Seorang pendiri pernah mengatakan kepada kami bahwa dia telah menandatangani empat puluh NDA dalam satu tahun dan tidak dapat mengingat satupun ketentuannya. Itulah masalahnya. Perjanjian kerahasiaan telah menjadi dokumen yang paling banyak ditandatangani dan paling sedikit dibaca dalam kehidupan komersial – dan ketika sesuatu benar-benar bocor, kesenjangan antara apa yang orang pikir telah mereka tandatangani dan apa yang akan ditegakkan oleh pengadilan menjadi sangat terlihat.
Ini bukan masalah templat. Ini adalah masalah penyusunan rancangan undang-undang dan yurisdiksi, dan masalah ini menjadi lebih parah ketika para pihak duduk di sisi perbatasan yang berbeda.
Mengapa sebagian besar NDA gagal secara diam-diam
Kebanyakan perjanjian kerahasiaan tidak pernah diuji. Yang cenderung gagal karena beberapa alasan yang sama, dan hampir tidak ada satupun yang eksotik.
- Definisi "Informasi Rahasia" yang tidak jelas. Jika definisi tersebut mencakup segalanya, maka tidak mencakup apa pun — pengadilan tidak menyukai klausul yang secara efektif mengubah citra setiap percakapan menjadi rahasia. Informasi tersebut harus dapat diidentifikasi, idealnya berdasarkan kategori, dan idealnya ditandai atau diberitahukan.
- Tidak ada tujuan yang jelas dan diizinkan. NDA tanpa tujuan yang jelas ("mengevaluasi potensi investasi di Perusahaan") tidak memberikan batasan apa pun kepada pihak penerima dan tidak ada pelanggaran yang dapat ditunjukkan oleh pihak yang mengungkapkan.
- Durasi tidak terbatas atau tidak realistis. Kerahasiaan abadi terlihat kuat di halaman dan lemah di pengadilan. Rahasia dagang memerlukan perlindungan yang lebih lama; informasi komersial biasa biasanya tidak bisa.
- Tidak ada hasil yang sesuai dengan kenyataan. Pengungkapan yang diwajibkan oleh regulator, diwajibkan untuk pengajuan pajak, atau dilakukan kepada penasihat profesional yang bertugas menjaga kepercayaan akan terjadi. Jika NDA tidak mengizinkannya, pihak penerima melakukan pelanggaran teknis sejak minggu pertama.
- Perbaikan yang tidak memberikan manfaat apa pun. "Para pihak sepakat bahwa kerugian mungkin tidak mencukupi" tidak masalah; tidak mengatakan apa pun mengenai pemberian ganti rugi, pengembalian atau penghancuran materi, atau kelangsungan kewajiban.
- Hukum dan forum yang berlaku tidak cocok dengan para pihak. Di sinilah NDA lintas batas menjadi terpisah.
Hukum yang mengatur bukanlah lemparan koin
Dalam praktiknya, klausul hukum yang mengatur diperlakukan sebagai hal terakhir yang harus dinegosiasikan. Itu harus menjadi salah satu yang pertama. Dalam konteks lintas batas negara, sistem ini melakukan tiga tugas sekaligus: memberi tahu pengadilan badan hukum mana yang menafsirkan kontrak, menentukan solusi yang tersedia, dan – bersama dengan klausul yurisdiksi – menentukan apakah suatu putusan bernilai di negara tempat pihak yang melanggar benar-benar memiliki aset.
Beberapa prinsip yang patut diingat ketika menyusun NDA lintas batas antara entitas Inggris dan mitra RRT:
- Hukum Inggris sangat cocok untuk sengketa kerahasiaan. Hukum Inggris memiliki doktrin yang matang dan adil mengenai kepercayaan, pendekatan keputusan yang dapat diprediksi, dan hakim yang berpengalaman dalam pengungkapan komersial.
- Undang-undang RRT telah memperketat secara signifikan mengenai rahasia dagang dan data. Untuk perjanjian yang informasi rahasianya disimpan di server di Tiongkok daratan, atau jika pihak penerima adalah perusahaan RRT yang tidak memiliki aset di Inggris, memilih hukum Inggris dapat menghasilkan kemenangan yang tidak dapat diterapkan.
- Hukum Hong Kong sering kali merupakan kompromi yang diam-diam. Sistem ini merupakan sistem common law, yang akrab bagi para pengacara terlatih di Inggris, dan putusan di Hong Kong memiliki pengaturan penegakan hukum timbal balik dengan Tiongkok daratan yang tidak dimiliki oleh putusan di Inggris.
- Arbitrase biasanya lebih baik daripada litigasi untuk pola fakta ini. Penempatan di London, Hong Kong, atau Singapura dengan seperangkat aturan institusional (LCIA, HKIAC, SIAC) menghasilkan putusan yang dapat dilaksanakan di Inggris dan RRT berdasarkan Konvensi New York. Keputusan pengadilan tidak mudah dibawa-bawa.
- Jangan memisahkan hukum yang mengatur dari yurisdiksi tanpa alasan. Hukum Inggris dengan yurisdiksi pengadilan RRT menciptakan pekerjaan bagi semua orang dan kepastian bagi siapa pun.
Apa sebenarnya isi NDA terikat ganda Inggris/RRC
Saat kami menyusun template NDA bersama yang dimaksudkan untuk mengikat pihak Inggris dan pihak RRT secara paralel, strukturnya cenderung terlihat seperti ini:- Pesta dan kapasitas. Nama lengkap terdaftar dalam karakter Inggris dan Mandarin, dengan kode kredit sosial terpadu untuk entitas RRC dan nomor perusahaan untuk entitas Inggris. Nama yang tidak cocok adalah satu-satunya alasan paling umum mengapa NDA tidak dapat diterapkan terhadap entitas yang sebenarnya menyimpan informasi tersebut.
- Klausul tujuan. Sempit, faktual, dan bertanggal jika memungkinkan.
- Definisi Informasi Rahasia. Berbasis kategori, dengan mekanisme penandaan atau pemberitahuan yang masuk akal, dan perlakuan eksplisit terhadap informasi yang terkandung dalam sampel, kode sumber, daftar pelanggan, dan data teknis.
- Pengecualian standar. Domain publik, dikembangkan secara independen, diterima secara sah dari pihak ketiga, sudah diketahui — dirancang sebagai beban pembuktian pihak penerima.
- Pengungkapan yang diizinkan. Afiliasi, penasihat profesional, dan pengungkapan yang diwajibkan oleh hukum atau regulator, dengan kewajiban pemberitahuan jika memungkinkan secara hukum.
- Data dan bahasa transfer lintas batas negara. Jika informasi pribadi termasuk dalam cakupannya, NDA harus sejalan — bukan berpura-pura menggantikan — kewajiban para pihak berdasarkan GDPR Inggris Raya serta rezim data dan informasi pribadi RRT. Klausul singkat yang mengakui hal ini, dan melakukan pengaturan pemrosesan data terpisah jika diperlukan, biasanya sudah cukup.
- Jangka Waktu Jangka waktu kerahasiaan yang ditentukan (umumnya dua hingga lima tahun untuk informasi komersial; lebih lama untuk rahasia dagang yang teridentifikasi dengan jelas), dengan kewajiban yang tetap berlaku setelah penghentian diskusi yang mendasarinya.
- Pengembalian dan pemusnahan. Dengan pembuatan salinan arsip yang disimpan berdasarkan aturan penyimpanan hukum atau audit.
- Pemulihan. Menyatakan pengakuan bahwa kerugian mungkin tidak memadai dan bahwa putusan sela atau ganti rugi sementara dapat diminta di pengadilan mana pun dengan yurisdiksi yang kompeten, terlepas dari klausul arbitrase.
- Hukum yang mengatur dan penyelesaian sengketa. Dipilih dengan sengaja, dengan arbitrase sebagai standar untuk masalah yang benar-benar lintas batas.
- Bahasa. Jika perjanjian dibuat dalam bahasa Inggris dan Cina, sebutkan versi mana yang berlaku. Keheningan dalam hal ini menimbulkan lebih banyak argumen dibandingkan dengan kelalaian penyusunan rancangan lainnya.
Tiga pola yang kami lihat salah
Yang pertama adalah template yang diteruskan. Seorang pendiri Inggris mengirimkan NDA kepada pemasok RRT yang dirancang oleh pengacara mereka untuk kesepakatan domestik tiga tahun lalu. Perjanjian ini menyebutkan nama pengadilan di Inggris, mengabaikan aturan data RRT, dan merujuk pada "Perusahaan" dengan cara yang tidak sesuai dengan pendaftaran pihak lawan.
Yang kedua adalah NDA mutual-in-name-only. Kewajibannya bersifat timbal balik di halaman tersebut tetapi uraiannya, definisi informasi rahasia, dan penyelesaiannya ditulis dengan jelas di satu sisi. Penasihat RRT akan memperhatikan; Penasihat hukum Inggris akan memperhatikan; kesepakatan itu akan melambat.
Yang ketiga adalah penjangkauan yang berlebihan: non-persaingan, non-permintaan, penyerahan hak kekayaan intelektual dan kerahasiaan digabungkan menjadi satu dokumen, diatur oleh hukum Inggris, ditandatangani oleh individu RRT yang tidak memiliki hubungan dengan Inggris. Sekalipun kewajiban kerahasiaan dapat ditegakkan dengan sendirinya, menggabungkannya dengan ketentuan yang tidak diakui oleh pengadilan RRT akan melemahkan keseluruhan instrumen.
Catatan penutup singkat
Kebanyakan NDA tidak perlu panjang. Mereka harus spesifik mengenai apa yang dilindungi, jujur mengenai berapa lama, dan mempertimbangkan di mana perselisihan sebenarnya akan diselesaikan. Sisanya adalah urusan rumah tangga.
Jika Anda sedang menyusun atau meninjau NDA lintas negara dan ingin mendapatkan perhatian kedua — atau template NDA timbal balik yang bersih dan dirancang berdasarkan undang-undang Inggris dalam bahasa Inggris, dengan opsi versi paralel dalam bahasa Mandarin — JustiScript menangani perjanjian kerahasiaan bersama dengan kontrak kerja kami di Inggris lainnya di justiscript.com.
Pertanyaan Umum
T: Kami adalah perusahaan rintisan asal Inggris yang menandatangani NDA dengan produsen Shenzhen sebelum kunjungan pabrik. Hukum Inggris atau hukum RRT? J: Untuk kunjungan pabrik satu kali yang risikonya adalah produsen menyalin produk Anda, hukum RRT (atau hukum Hong Kong) dengan arbitrase yang berada di Hong Kong cenderung lebih dapat ditegakkan di lapangan, karena di sanalah aset dan operasi produsen berada. Hukum Inggris tampak meyakinkan tetapi menghasilkan keputusan yang mungkin tidak dapat Anda laksanakan.
T: Dapatkah satu NDA mengikat perusahaan induk di Inggris dan anak perusahaannya di RRT? J: Bisa saja, namun setiap entitas harus diberi nama secara terpisah dengan rincian pendaftarannya masing-masing, dan kewajibannya harus dinyatakan secara bersama-sama dan beberapa jika diperlukan. Klausul yang menyatakan bahwa NDA "meluas ke afiliasi" bukanlah pengganti penamaan mereka.T: Berapa lama NDA lintas batas harus bertahan? J: Untuk informasi komersial biasa, dua hingga lima tahun sejak pengungkapan adalah hal yang normal dan dapat dipertahankan. Jangka waktu yang tidak terbatas harus dicadangkan untuk rahasia dagang yang diidentifikasi dengan jelas, dan bahkan mengharapkan pengadilan – di yurisdiksi mana pun – untuk menguji apakah jangka waktu tersebut masuk akal berdasarkan fakta.