Một nhà sáng lập từng nói với chúng tôi rằng cô ấy đã ký 40 bản NDA trong một năm và không thể nhớ được điều khoản của một bản nào. Đó là vấn đề. Thỏa thuận không tiết lộ đã trở thành tài liệu được ký nhiều nhất, ít được đọc nhất trong đời sống thương mại - và khi điều gì đó thực sự bị rò rỉ, khoảng cách giữa những gì mọi người nghĩ rằng họ đã ký và những gì tòa án sẽ thi hành sẽ trở nên rõ ràng một cách đau đớn.
Đây không phải là vấn đề về mẫu. Đây là một vấn đề về soạn thảo và thẩm quyền, và nó trở nên gay gắt hơn khi các bên ngồi ở các phía khác nhau của biên giới.
Tại sao hầu hết NDA đều thất bại một cách âm thầm
Hầu hết các thỏa thuận bảo mật không bao giờ được kiểm tra. Những lý do có xu hướng thất bại vì những lý do giống nhau và hầu như không có lý do nào trong số đó là kỳ lạ.
- Định nghĩa mơ hồ về "Thông tin bí mật". Nếu định nghĩa nắm bắt được mọi thứ thì nó chẳng nắm bắt được gì cả — tòa án không thích các điều khoản đổi thương hiệu một cách hiệu quả cho mọi cuộc trò chuyện là bí mật. Thông tin phải có thể nhận dạng được, lý tưởng nhất là theo danh mục và được đánh dấu hoặc thông báo lý tưởng nhất.
- Không có mục đích được phép rõ ràng. NDA không có mục đích xác định ("đánh giá khoản đầu tư tiềm năng vào Công ty") không cho phép bên nhận có ranh giới nào để tôn trọng và bên tiết lộ không có quyền chỉ ra hành vi vi phạm.
- Thời lượng không xác định hoặc không thực tế. Tính bảo mật vĩnh viễn có vẻ mạnh mẽ trên trang giấy và yếu kém trước tòa. Bí mật thương mại có thể đảm bảo được bảo vệ lâu hơn; thông tin thương mại thông thường thường không thể.
- Không có chi tiết nào phù hợp với thực tế. Việc tiết lộ do cơ quan quản lý bắt buộc, được yêu cầu khi khai thuế hoặc tiết lộ cho các cố vấn chuyên nghiệp có nghĩa vụ bảo mật sẽ xảy ra. Nếu NDA không cho phép thì bên nhận đã vi phạm kỹ thuật ngay từ tuần đầu tiên.
- Biện pháp khắc phục không có tác dụng. "Các bên thỏa thuận mức bồi thường thiệt hại có thể không thỏa đáng" là được; không nói gì về việc cứu trợ theo lệnh, trả lại hoặc tiêu hủy tài liệu, hoặc sự tồn tại của nghĩa vụ là không.
- Luật điều chỉnh và diễn đàn không phù hợp với các bên. Đây là điểm khác biệt giữa NDA xuyên biên giới.
Luật điều chỉnh không phải là việc tung đồng xu
Trên thực tế, điều khoản luật điều chỉnh được coi là điều cuối cùng cần đàm phán. Nó phải là một trong những cái đầu tiên. Trong bối cảnh xuyên biên giới, nó thực hiện ba công việc cùng một lúc: nó cho tòa án biết phần luật nào giải thích hợp đồng, nó định hình các biện pháp khắc phục sẵn có và - cùng với điều khoản về quyền tài phán - nó xác định liệu một phán quyết có giá trị gì ở quốc gia nơi bên vi phạm thực sự nắm giữ tài sản hay không.
Một số nguyên tắc cần lưu ý khi soạn thảo NDA xuyên biên giới giữa thực thể Vương quốc Anh và đối tác Trung Quốc:
- Luật pháp Anh rất phù hợp với các tranh chấp về bảo mật. Luật này có một hệ thống học thuyết công bằng về sự tin cậy hoàn thiện, các cách tiếp cận có thể dự đoán trước đối với các lệnh cấm và các thẩm phán có kinh nghiệm trong việc tiết lộ thông tin thương mại.
- Luật PRC đã thắt chặt đáng kể về bí mật thương mại và dữ liệu. Đối với các thỏa thuận trong đó thông tin bí mật nằm trên máy chủ ở Trung Quốc đại lục hoặc khi bên nhận là một công ty PRC không có tài sản ở Vương quốc Anh, việc chọn luật của Anh có thể tạo ra một chiến thắng không thể thực thi được.
- Luật pháp Hồng Kông thường là sự thỏa hiệp thầm lặng. Đây là một hệ thống thông luật, quen thuộc với các luật sư được đào tạo tại Vương quốc Anh và các phán quyết của Hồng Kông được hưởng một thỏa thuận thực thi có đi có lại với đại lục mà các phán quyết của Anh không có.
- Trọng tài thường tốt hơn kiện tụng đối với mô hình thực tế này. Một cơ quan ở Luân Đôn, Hồng Kông hoặc Singapore với bộ quy tắc thể chế (LCIA, HKIAC, SIAC) đưa ra phán quyết có thể được thi hành ở cả Vương quốc Anh và Trung Quốc theo Công ước New York. Phán quyết của tòa án không thể di chuyển được.
- Không tách luật điều chỉnh khỏi quyền tài phán mà không có lý do. Luật của Anh với quyền tài phán của tòa án CHND Trung Hoa tạo ra công việc cho mọi người và không mang lại sự chắc chắn cho bất kỳ ai.
NDA ràng buộc kép của Vương quốc Anh / Trung Quốc thực sự chứa đựng những gì
Khi chúng tôi soạn thảo một mẫu NDA chung nhằm ràng buộc song song một bên ở Vương quốc Anh và một bên ở CHND Trung Hoa, cấu trúc có xu hướng giống như sau:- Các bên và năng lực. Tên đăng ký đầy đủ bằng cả tiếng Anh và tiếng Trung, với mã tín dụng xã hội thống nhất cho các tổ chức ở Trung Quốc và mã số công ty cho các tổ chức ở Vương quốc Anh. Tên không khớp là lý do phổ biến nhất khiến NDA không thể được thực thi đối với thực thể thực sự nắm giữ thông tin.
- Điều khoản mục đích. Thu hẹp, thực tế và ghi ngày tháng nếu có thể.
- Định nghĩa về Thông tin bí mật. Dựa trên danh mục, với cơ chế đánh dấu hoặc thông báo hợp lý và xử lý rõ ràng thông tin có trong mẫu, mã nguồn, danh sách khách hàng và dữ liệu kỹ thuật.
- Loại trừ tiêu chuẩn. Phạm vi công cộng, được phát triển độc lập, được tiếp nhận hợp pháp từ bên thứ ba, đã được biết đến — được soạn thảo là trách nhiệm chứng minh của bên nhận.
- Tiết lộ được phép. Các chi nhánh, cố vấn chuyên nghiệp và việc tiết lộ theo yêu cầu của pháp luật hoặc cơ quan quản lý, với nghĩa vụ thông báo nếu có thể về mặt pháp lý.
- Dữ liệu và ngôn ngữ truyền xuyên biên giới. Khi thông tin cá nhân nằm trong phạm vi cho phép, NDA phải tuân theo — chứ không giả vờ thay thế — nghĩa vụ của các bên theo GDPR của Vương quốc Anh và chế độ dữ liệu và thông tin cá nhân của CHND Trung Hoa. Thông thường, một điều khoản ngắn thừa nhận điều này và cam kết sắp xếp xử lý dữ liệu riêng nếu cần là đủ.
- Thời hạn. Khoảng thời gian bảo mật được xác định (thường là từ hai đến năm năm đối với thông tin thương mại; lâu hơn đối với bí mật thương mại được xác định rõ ràng), với các nghĩa vụ vẫn có hiệu lực sau khi chấm dứt mọi cuộc thảo luận cơ bản.
- Trả lại và tiêu hủy. Với một phần dành cho các bản sao lưu trữ được lưu giữ theo quy định lưu giữ hợp pháp hoặc kiểm toán.
- Biện pháp khắc phục. Thể hiện sự thừa nhận rằng thiệt hại có thể không thỏa đáng và biện pháp khẩn cấp theo lệnh hoặc tạm thời có thể được yêu cầu tại bất kỳ tòa án nào có thẩm quyền xét xử, bất kể điều khoản trọng tài.
- Luật điều chỉnh và giải quyết tranh chấp. Được lựa chọn có chủ ý, với trọng tài là mặc định cho các vấn đề thực sự xuyên biên giới.
- Ngôn ngữ. Nếu thỏa thuận được thực hiện bằng cả tiếng Anh và tiếng Trung, hãy nêu rõ phiên bản nào chiếm ưu thế. Sự im lặng ở điểm này gây ra nhiều tranh cãi hơn hầu hết các thiếu sót trong bản soạn thảo khác.
Ba mẫu chúng tôi thấy có vấn đề
Đầu tiên là mẫu được chuyển tiếp. Một người sáng lập ở Vương quốc Anh gửi cho nhà cung cấp PRC bản NDA mà luật sư của họ đã soạn thảo cho một thỏa thuận trong nước ba năm trước. Nó nêu tên các tòa án ở Anh, bỏ qua các quy tắc dữ liệu của PRC và đề cập đến "Công ty" theo cách không khớp với đăng ký của đối tác.
Thứ hai là ** NDA chỉ có tên chung **. Các nghĩa vụ có tính tương hỗ trên trang này nhưng các phần khắc, định nghĩa về thông tin bí mật và các biện pháp khắc phục được viết rõ ràng từ một phía. Luật sư PRC sẽ thông báo; Luật sư của Vương quốc Anh sẽ thông báo; thỏa thuận sẽ chậm lại.
Thứ ba là vượt quá tầm kiểm soát: không cạnh tranh, không gạ gẫm, chuyển nhượng IP và bảo mật được hợp nhất thành một tài liệu, được điều chỉnh bởi luật pháp Anh, được ký bởi một cá nhân PRC không có mối liên hệ với Vương quốc Anh. Ngay cả khi các nghĩa vụ bảo mật có thể được thực thi riêng lẻ thì việc gộp chúng với các điều khoản mà tòa án Trung Quốc sẽ không công nhận sẽ làm suy yếu toàn bộ công cụ.
Một lời kết thúc ngắn gọn
Hầu hết các NDA không cần phải dài. Họ cần phải nêu cụ thể về những gì được bảo vệ, trung thực về thời gian bảo vệ và cân nhắc về nơi thực sự sẽ giải quyết tranh chấp. Việc còn lại là dọn phòng.
Nếu bạn đang soạn thảo hoặc xem xét NDA xuyên biên giới và muốn có sự giám sát thứ hai — hoặc một mẫu NDA chung rõ ràng được soạn thảo theo luật của Vương quốc Anh bằng tiếng Anh, với tùy chọn phiên bản tiếng Trung song song — JustiScript xử lý các thỏa thuận bảo mật cùng với phần còn lại của hợp đồng Vương quốc Anh của chúng tôi tại justiscript.com.
##Câu hỏi thường gặp
Hỏi: Chúng tôi là một công ty khởi nghiệp ở Vương quốc Anh đang ký NDA với một nhà sản xuất ở Thâm Quyến trước chuyến thăm nhà máy. Luật Anh hay luật PRC? Đáp: Đối với chuyến thăm nhà máy một lần mà rủi ro là nhà sản xuất sao chép sản phẩm của bạn, luật PRC (hoặc luật Hồng Kông) có trọng tài đặt tại Hồng Kông có xu hướng có hiệu lực thực thi cao hơn trên thực tế, vì đó là nơi đặt tài sản và hoạt động của nhà sản xuất. Luật pháp Anh có vẻ yên tâm nhưng lại đưa ra phán quyết mà bạn có thể không thi hành được.
Hỏi: Một NDA duy nhất có thể ràng buộc cả công ty mẹ ở Vương quốc Anh và công ty con ở Trung Quốc không? Đáp: Có thể, nhưng mỗi thực thể phải được đặt tên riêng với các chi tiết đăng ký riêng và các nghĩa vụ phải được thể hiện dưới dạng chung và nhiều nghĩa vụ khi thích hợp. Điều khoản nói rằng NDA "mở rộng đến các chi nhánh" không thể thay thế cho việc đặt tên thực sự cho chúng.Hỏi: NDA xuyên biên giới sẽ kéo dài bao lâu? Đáp: Đối với thông tin thương mại thông thường, hai đến năm năm kể từ khi tiết lộ là bình thường và có thể bảo vệ được. Các điều khoản không xác định nên được dành riêng cho các bí mật thương mại được xác định rõ ràng và thậm chí sau đó yêu cầu tòa án - ở cả hai khu vực tài phán - kiểm tra xem khoảng thời gian đó có hợp lý dựa trên thực tế hay không.