Des NDA qui tiennent réellement le coup : un guide de rédaction entre le Royaume-Uni et la RPC

Une fondatrice nous a dit un jour qu’elle avait signé quarante NDA en un an et qu’elle ne se souvenait pas des termes d’un seul. C'est là le problème. L’accord de non-divulgation est devenu le document le plus signé et le moins lu de la vie commerciale – et lorsque quelque chose fuit, l’écart entre ce que les gens pensaient avoir signé et ce qu’un tribunal appliquera devient douloureusement visible.

Ce n'est pas un problème de modèle. Il s’agit d’un problème de rédaction et de compétence, qui s’accentue lorsque les parties siègent de différents côtés d’une frontière.

Pourquoi la plupart des NDA échouent discrètement

La plupart des accords de confidentialité ne sont jamais testés. Ceux qui le sont ont tendance à échouer pour les mêmes raisons, et presque aucun d’entre eux n’est exotique.

• Définition vague des « informations confidentielles ». Si la définition englobe tout, elle ne couvre rien : les tribunaux n'aiment pas les clauses qui qualifient effectivement chaque conversation de confidentielle. Les informations doivent être identifiables, idéalement par catégorie, et idéalement marquées ou notifiées.
• Aucun objectif clairement autorisé. Une NDA sans objectif défini (« évaluer un investissement potentiel dans la Société ») ne donne à la partie réceptrice aucune limite à respecter et à la partie divulgatrice aucune violation à signaler.
• Durée indéfinie ou irréaliste. La confidentialité perpétuelle semble forte sur la page et faible devant les tribunaux. Les secrets commerciaux peuvent justifier une protection plus longue ; les informations commerciales ordinaires ne le peuvent généralement pas.
• Aucune exclusion qui correspond à la réalité. Les divulgations imposées par les régulateurs, requises pour les déclarations de revenus ou faites à des conseillers professionnels par devoir de confidentialité auront lieu. Si la NDA ne le permet pas, la partie destinataire est en violation technique dès la première semaine.
• Des recours qui ne disent rien d'utile. « Les parties conviennent que les dommages peuvent être insuffisants » est très bien ; ne rien dire sur les mesures d'injonction, le retour ou la destruction des matériaux, ou la survie des obligations ne l'est pas.
• La loi applicable et le forum ne correspondent pas aux parties. C'est là que les NDA transfrontalières se divisent.

La loi applicable n'est pas un jeu de pile ou face

La clause relative à la loi applicable est considérée, en pratique, comme la dernière chose à négocier. Ce devrait être l'un des premiers. Dans un contexte transfrontalier, il remplit trois fonctions à la fois : il indique au tribunal quel corps de droit interprète le contrat, il détermine les recours disponibles et, avec la clause attributive de juridiction, il détermine si un jugement vaut quelque chose dans le pays où la partie contrevenante détient effectivement des actifs.

Quelques principes à garder à l’esprit lors de la rédaction d’un NDA transfrontalier entre une entité britannique et une contrepartie de la RPC :

1. Le droit anglais est bien adapté aux litiges relatifs à la confidentialité. Il dispose d'un corpus bien développé de doctrine équitable sur la confiance, d'approches prévisibles des injonctions et de juges expérimentés en matière de divulgation commerciale.
2. La loi de la RPC s'est considérablement renforcée en matière de secrets commerciaux et de données. Pour les accords dans lesquels les informations confidentielles se trouvent sur des serveurs en Chine continentale, ou lorsque la partie réceptrice est une société de la RPC sans actifs au Royaume-Uni, le choix de la loi anglaise peut produire une victoire inapplicable.
3. La loi de Hong Kong constitue souvent un compromis discret. Il s'agit d'un système de common law, familier aux avocats formés au Royaume-Uni, et les jugements de Hong Kong bénéficient d'un accord d'exécution réciproque avec le continent, contrairement aux jugements anglais.
4. L'arbitrage est généralement meilleur qu'un litige pour cette situation factuelle. Un siège à Londres, Hong Kong ou Singapour avec un ensemble de règles institutionnelles (LCIA, HKIAC, SIAC) produit une sentence qui est exécutoire à la fois au Royaume-Uni et en RPC en vertu de la Convention de New York. Les jugements des tribunaux ne sont pas aussi transférables.
5. Ne séparez pas le droit applicable de la juridiction sans raison. Le droit anglais avec la compétence des tribunaux de la RPC crée du travail pour tout le monde et de la certitude pour personne.

Ce que contient réellement un NDA à double liaison Royaume-Uni/RPC

Lorsque nous rédigeons un modèle de NDA mutuelle destiné à lier en parallèle un parti britannique et un parti de la RPC, la structure a tendance à ressembler à ceci :- Parties et capacité. Noms enregistrés complets en caractères anglais et chinois, avec codes de crédit social unifiés pour les entités de la RPC et numéros d'entreprise pour les entités du Royaume-Uni. Les noms incompatibles sont la raison la plus courante pour laquelle une NDA ne peut pas être appliquée à l'entité qui détient réellement les informations.

• Clause d'objet. Étroite, factuelle et datée si possible.
• Définition des informations confidentielles. Basé sur des catégories, avec un mécanisme de marquage ou de notification judicieux et un traitement explicite des informations incorporées dans les échantillons, le code source, les listes de clients et les données techniques.
• Exclusions standards. Domaine public, développé indépendamment, reçu légalement d'un tiers, déjà connu — rédigé comme la charge de prouver du destinataire.
• Divulgations autorisées. Affiliés, conseillers professionnels et divulgations requises par la loi ou le régulateur, avec une obligation de notification lorsque la loi le permet.
• Langage des données et des transferts transfrontaliers. Lorsque les informations personnelles entrent dans le champ d'application, la NDA doit accompagner – et non prétendre remplacer – les obligations des parties en vertu du RGPD britannique et du régime de données et d'informations personnelles de la RPC. Une courte clause reconnaissant cela et s’engageant à un accord de traitement de données distinct si nécessaire est généralement suffisante.
• Durée. Une période de confidentialité définie (généralement de deux à cinq ans pour les informations commerciales ; plus longue pour les secrets commerciaux clairement identifiés), les obligations survivant à la fin de toute discussion sous-jacente.
• Retour et destruction. Avec exclusion pour les copies d'archives détenues en vertu des règles de conservation légales ou d'audit.
• Recours. Reconnaissance expresse que les dommages peuvent être insuffisants et qu'une injonction ou une mesure provisoire peut être demandée devant tout tribunal compétent, nonobstant la clause d'arbitrage.
• Droit applicable et règlement des litiges. Choisi délibérément, avec l'arbitrage par défaut pour les questions véritablement transfrontalières.
• Langue. Si l'accord est signé en anglais et en chinois, indiquez quelle version prévaut. Le silence sur ce point suscite plus de controverses que presque toute autre omission rédactionnelle.

Trois modèles qui tournent mal

Le premier est le modèle transféré. Un fondateur britannique envoie à un fournisseur de la RPC le NDA rédigé par son avocat pour un accord national il y a trois ans. Il nomme les tribunaux anglais, ignore les règles de données de la RPC et fait référence à « la Société » d'une manière qui ne correspond pas à l'enregistrement de la contrepartie.

Le second est le NDA mutuel en nom uniquement. Les obligations sont réciproques sur la page, mais les exclusions, la définition des informations confidentielles et les recours sont clairement écrits d'un côté. Les avocats de la RPC le remarqueront ; Les avocats britanniques le remarqueront ; l'accord va ralentir.

Le troisième est la portée excessive de la ceinture et des bretelles : non-concurrence, non-sollicitation, cession de propriété intellectuelle et confidentialité fusionnées en un seul document, régi par le droit anglais, signé par un individu de la RPC sans lien avec le Royaume-Uni. Même si les obligations de confidentialité auraient été exécutoires en elles-mêmes, les regrouper avec des dispositions qu’un tribunal de la RPC ne reconnaîtra pas affaiblit l’ensemble de l’instrument.

Une courte note de clôture

La plupart des NDA n’ont pas besoin d’être longues. Ils doivent être précis sur ce qui est protégé, honnêtes sur la durée et délibérer sur le lieu où un différend serait réellement résolu. Le reste est du ménage.

Si vous rédigez ou révisez une NDA transfrontalière et que vous souhaitez une deuxième paire d'yeux – ou un modèle de NDA mutuelle propre rédigé en vertu de la loi britannique en anglais, avec l'option d'une version chinoise parallèle – JustiScript gère les accords de confidentialité parallèlement au reste de notre travail contractuel au Royaume-Uni sur justiscript.com.

##FAQ

Q : Nous sommes une startup britannique signant un NDA avec un fabricant de Shenzhen avant une visite d'usine. Droit anglais ou droit de la RPC ? R : Pour une visite ponctuelle d'usine où le risque est que le fabricant copie votre produit, la loi de la RPC (ou la loi de Hong Kong) avec arbitrage siégeant à Hong Kong a tendance à être plus applicable sur le terrain, car c'est là que se situent les actifs et les opérations du fabricant. Le droit anglais semble rassurant mais produit un jugement que vous ne pourrez peut-être pas exécuter.

Q : Un seul NDA peut-il lier à la fois une société mère britannique et sa filiale en RPC ? R : C'est possible, mais chaque entité doit être nommée séparément avec ses propres détails d'enregistrement, et les obligations doivent être exprimées comme étant conjointes et solidaires, le cas échéant. Une clause indiquant que la NDA « s’étend aux affiliés » ne remplace pas leur nom.Q : Combien de temps doit durer une NDA transfrontalière ? R : Pour les informations commerciales ordinaires, un délai de deux à cinq ans à compter de la divulgation est normal et défendable. Les termes indéfinis devraient être réservés aux secrets commerciaux clairement identifiés, et même dans ce cas, il faut s'attendre à ce qu'un tribunal – dans l'une ou l'autre juridiction – vérifie si le délai est raisonnable au vu des faits.