Eräs perustaja kertoi meille kerran, että hän oli allekirjoittanut neljäkymmentä NDA-sopimusta vuoden aikana eikä muistanut yhdenkään sopimuksen ehtoja. Se on ongelma. Salassapitosopimuksesta on tullut kaupallisen elämän allekirjoitetuin ja vähiten luettu asiakirja – ja kun jotain todella vuotaa, ero sen välillä, mitä ihmiset luulivat allekirjoittaneensa, ja sen, mitä tuomioistuin valvoo, tulee tuskallisen näkyväksi.
Tämä ei ole malliongelma. Se on laadinta- ja toimivaltaongelma, ja se kärjistyy, kun osapuolet istuvat rajan eri puolilla.
Miksi useimmat NDA:t epäonnistuvat hiljaa
Useimpia salassapitosopimuksia ei koskaan testata. Ne, joilla on tapana epäonnistua samoista syistä, ja melkein mikään niistä ei ole eksoottinen.
- Luottamuksellisen tiedon epämääräinen määritelmä. Jos määritelmä saa kiinni kaiken, se ei saa mitään – tuomioistuimet eivät pidä lausekkeista, jotka tehokkaasti nimittävät jokaisen keskustelun luottamukselliseksi. Tietojen tulisi olla tunnistettavissa mieluiten kategorioittain ja mieluiten merkittyjä tai ilmoitettuja.
- Ei selkeää sallittua tarkoitusta. NDA ilman määriteltyä tarkoitusta ("mahdollisen sijoituksen arvioiminen yritykseen") ei anna vastaanottavalle osapuolelle mitään rajoja, joita kunnioitetaan, eikä paljastavalle osapuolelle rajoituksia.
- Määrittämätön tai epärealistinen kesto. Jatkuva luottamuksellisuus näyttää vahvalta sivulla ja heikolta tuomioistuimessa. Liikesalaisuuksilla voi olla pidempi suoja; tavallista kaupallista tietoa ei yleensä voi tehdä.
- Ei todellisuutta vastaavia poikkeamia. Sääntelyviranomaisten pakottamia, veroilmoituksia varten vaadittuja tai ammattimaisille neuvonantajille luottamuksellisia tietoja tapahtuu. Jos NDA ei salli niitä, vastaanottava osapuoli on teknisessä rikkomuksessa viikosta ensimmäisestä lähtien.
- Oikeuskeinot, joista ei ole mitään hyötyä. "Osapuolet sopivat, että vahingot voivat olla riittämättömiä" on hyvä. ei sano mitään kieltomääräyksestä, materiaalien palauttamisesta tai tuhoamisesta tai velvoitteiden säilymisestä.
- Sovellettava laki ja foorumi eivät täsmää osapuolten kanssa. Tässä rajat ylittävät NDA:t eroavat toisistaan.
Sovellettava laki ei ole kolikonheitto
Sovellettavan lain lauseketta käsitellään käytännössä viimeisenä neuvoteltavana asiana. Sen pitäisi olla yksi ensimmäisistä. Rajat ylittävässä kontekstissa se tekee kolme tehtävää kerralla: se kertoo tuomioistuimelle, mikä laki tulkitsee sopimusta, se määrittelee käytettävissä olevat oikeussuojakeinot ja – yhdessä toimivaltalausekkeen kanssa – se määrittää, onko tuomiolla mitään arvoa maassa, jossa rikkovalla osapuolella tosiasiallisesti on omaisuutta.
Muutama periaate, joka kannattaa pitää mielessä laadittaessa rajat ylittävää NDA:ta Yhdistyneen kuningaskunnan yksikön ja Kiinan vastapuolen välillä:
- Englantilainen laki soveltuu hyvin luottamuksellisuutta koskeviin riita-asioihin. Sillä on pitkälle kehitetty oikeudenmukainen doktriini luottamuksesta, ennakoitavissa olevat lähestymistavat kieltomääräyksiin ja tuomareilla, joilla on kokemusta kaupallisten tietojen paljastamisesta.
- Kiinan laki on tiukentanut huomattavasti liikesalaisuuksia ja tietoja. Sopimuksissa, joissa luottamukselliset tiedot sijaitsevat palvelimilla Manner-Kiinassa tai joissa vastaanottava osapuoli on kiinalainen yritys, jolla ei ole omaisuutta Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Englannin lain valitseminen voi tuottaa täytäntöönpanokelvottoman voiton.
- Hongkongin laki on usein hiljainen kompromissi. Se on yleislakijärjestelmä, joka on tuttu Yhdistyneessä kuningaskunnassa koulutetuille asianajajille, ja Hongkongin tuomioilla on vastavuoroinen täytäntöönpanojärjestely mantereen kanssa, jota Englannin tuomiot eivät.
- Välimiesmenettely on yleensä parempi kuin oikeudenkäynti tämän tosiasiamallin vuoksi. Paikka Lontoossa, Hongkongissa tai Singaporessa institutionaalisilla säännöillä (LCIA, HKIAC, SIAC) tuottaa tuomion, joka on täytäntöönpanokelpoinen sekä Isossa-Britanniassa että Kiinassa New Yorkin yleissopimuksen mukaisesti. Tuomioistuimen tuomiot eivät ole yhtä siirrettäviä.
- Älä jaa hallitsevaa lakia lainkäyttövallasta ilman syytä. Englannin laki ja Kiinan tuomioistuimen toimivalta luo työtä kaikille eikä varmuutta kenellekään.
Mitä Yhdistyneen kuningaskunnan ja Kiinan kaksoissidottu NDA todella sisältää
Kun laadimme keskinäisen NDA-mallin, jonka tarkoituksena on sitoa Yhdistyneen kuningaskunnan osapuoli ja Kiinalainen osapuoli rinnakkain, rakenne näyttää yleensä tältä:- Seurueet ja kapasiteetti. Täydelliset rekisteröidyt nimet sekä englannin että kiinan kirjaimin, yhtenäiset sosiaaliset luottokoodit Kiinan yhteisöille ja yritysnumerot Yhdistyneen kuningaskunnan yhteisöille. Yhteensopimattomat nimet ovat yleisin yksittäinen syy, miksi NDA:ta ei voida pakottaa sitä tahoa vastaan, joka tosiasiallisesti omistaa tiedot.
- Tarkoituslauseke. Kapea, tosiasioihin perustuva ja mahdollisuuksien mukaan päivätty.
- Luottamuksellisen tiedon määritelmä. Luokkaperusteinen, järkevä merkintä- tai ilmoitusmekanismi ja näytteissä, lähdekoodissa, asiakasluetteloissa ja teknisissä tiedoissa olevien tietojen selkeä käsittely.
- Normaalit poikkeukset. Julkinen, itsenäisesti kehitetty, laillisesti saatu kolmannelta osapuolelta, jo tiedossa – muotoiltu vastaanottavan osapuolen todistustaakana.
- Sallitut tiedot. Tytäryhtiöt, ammatilliset neuvonantajat ja lain tai sääntelyviranomaisen edellyttämät tiedot, joihin liittyy ilmoitusvelvollisuus, jos se on lain mukaan mahdollista.
- Tiedon ja rajat ylittävän tiedonsiirron kieli. Jos henkilötiedot ovat soveltamisalan piirissä, NDA:n tulisi rinnastaa – ei teeskennellä korvaavansa – osapuolten Yhdistyneen kuningaskunnan GDPR:n ja Kiinan tieto- ja henkilötietojärjestelmän mukaisia velvoitteita. Yleensä riittää lyhyt lauseke tämän tunnustamisesta ja tarvittaessa erilliseen tietojenkäsittelyjärjestelyyn sitoutumisesta.
- Ajoaika. Määritelty luottamuksellisuusjakso (yleensä kahdesta viiteen vuotta kaupallisille tiedoille; pidempi selkeästi tunnistetuille liikesalaisuuksille), ja velvollisuudet säilyvät kaikkien taustalla olevien keskustelujen päättyessä.
- Palautus ja tuhoaminen. Arkistokopiot, joita säilytetään lakisääteisten tai tilintarkastussääntöjen mukaisesti.
- Oikeuskeinot. Nimenomainen tunnustus, että vahingonkorvaukset voivat olla riittämättömiä ja että kieltomääräystä tai välitoimia voidaan hakea missä tahansa toimivaltaisen lainkäyttöalueen tuomioistuimessa välimieslausekkeesta huolimatta.
- Soveltava laki ja riitojenratkaisu. Valittu tarkoituksella, ja välimiesmenettely on oletuksena aidosti rajat ylittävissä asioissa.
- Kieli. Jos sopimus on tehty sekä englanniksi että kiinaksi, ilmoita kumpi versio on voimassa. Hiljaisuus tästä asiasta aiheuttaa enemmän argumentteja kuin lähes mikään muu tekstin puute.
Kolme mallia, jotka näemme menevän pieleen
Ensimmäinen on edelleenlähetetty malli. Yhdistyneen kuningaskunnan perustaja lähettää Kiinan toimittajalle NDA:lle asianajajansa, joka on laadittu kotimaan sopimukseen kolme vuotta sitten. Siinä nimetään englantilaisia tuomioistuimia, jätetään huomiotta Kiinan tietosääntöjä ja viitataan "yritykseen" tavalla, joka ei vastaa vastapuolen rekisteröintiä.
Toinen on muual-in-name-only NDA. Velvollisuudet ovat sivulla vastavuoroisia, mutta poikkeamat, luottamuksellisen tiedon määritelmä ja korjaustoimenpiteet on kirjoitettu selkeästi yhdeltä puolelta. Kiinan asianajaja huomaa; Yhdistyneen kuningaskunnan asianajaja huomaa; kauppa hidastuu.
Kolmas on vyön ja aaltosulkeiden ylireach: kilpailukielto, ei-toivottu, IP-osoitus ja luottamuksellisuus yhdistetty yhdeksi asiakirjaksi, jota säätelee Englannin laki ja jonka on allekirjoittanut kiinalainen henkilö, jolla ei ole yhteyttä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Vaikka salassapitovelvoitteet olisivat olleet täytäntöönpanokelpoisia yksinään, niiden yhdistäminen määräyksiin, joita Kiinan tuomioistuin ei tunnusta, heikentää koko välinettä.
Lyhyt päätöshuomautus
Useimpien NDA-sopimusten ei tarvitse olla pitkiä. Heidän on kerrottava tarkasti, mikä on suojattu, rehellisiä sen suhteen, kuinka kauan, ja harkittava, missä riita todella ratkaistaan. Loput on kodinhoitoa.
Jos olet laatimassa tai tarkistamassa rajat ylittävää NDA-sopimusta ja haluat toisen silmäparin – tai puhtaan keskinäisen NDA-mallin, joka on laadittu Yhdistyneen kuningaskunnan lain mukaisesti englanniksi ja vaihtoehtoisena rinnakkaisen kiinankielisen version kanssa – JustiScript käsittelee luottamuksellisuussopimuksia muun Isossa-Britannian sopimustyössämme osoitteessa justiscript.com.
UKK
K: Olemme brittiläinen startup-yritys, joka allekirjoittaa NDA-sopimuksen Shenzhenin valmistajan kanssa ennen tehdaskäyntiä. Englannin vai Kiinan laki? V: Kertaluonteisessa tehdaskäynnissä, jossa riskinä on, että valmistaja kopioi tuotteesi, Kiinan kansantasavallan laki (tai Hongkongin laki) ja välimiesmenettely Hongkongissa on yleensä täytäntöönpanokelpoisempi kentällä, koska valmistajan omaisuus ja toiminta ovat siellä. Englannin laki näyttää vakuuttavalta, mutta antaa tuomion, jota et ehkä pysty panemaan täytäntöön.
K: Voiko yksittäinen NDA sitoa sekä Yhdistyneen kuningaskunnan emoyhtiön että sen Kiinan tytäryhtiön? V: Se voi, mutta jokainen taho tulee nimetä erikseen omilla rekisteröintitietoillaan ja velvoitteet ilmaista tarvittaessa yhteisvastuullisina. Lauseke, jonka mukaan NDA "laajentuu tytäryhtiöihin", ei korvaa niiden nimeämistä.K: Kuinka kauan rajat ylittävän NDA:n tulisi kestää? V: Tavallisten kaupallisten tietojen osalta kahdesta viiteen vuotta julkistamisen jälkeen on normaalia ja perusteltua. Selkeästi tunnistetuille liikesalaisuuksille olisi varattava määrittelemättömät määräajat, ja silloinkin on odotettava, että tuomioistuin – jommankumman lainkäyttöalueen – testaa, onko määräaika tosiasioiden perusteella kohtuullinen.