Una fundadora nos dijo una vez que había firmado cuarenta acuerdos de confidencialidad en un año y no recordaba los términos de ninguno. Ese es el problema. El acuerdo de confidencialidad se ha convertido en el documento más firmado y menos leído en la vida comercial, y cuando algo realmente se filtra, la brecha entre lo que la gente pensó que había firmado y lo que un tribunal hará cumplir se vuelve dolorosamente visible.
Este no es un problema de plantilla. Es un problema de redacción y jurisdicción, y se agudiza en el momento en que las partes se sientan en lados diferentes de una frontera.
Por qué la mayoría de los acuerdos de confidencialidad fracasan silenciosamente
La mayoría de los acuerdos de confidencialidad nunca se prueban. Los que lo son tienden a fracasar por las mismas razones, y casi ninguna de ellas es exótica.
- Definición vaga de "Información Confidencial". Si la definición abarca todo, no capta nada; a los tribunales no les gustan las cláusulas que efectivamente cambian el nombre de cada conversación a confidencial. La información debe ser identificable, idealmente por categoría, e idealmente marcada o notificada.
- No hay un propósito permitido claro. Una NDA sin un propósito definido ("evaluar una posible inversión en la Compañía") no le da a la parte receptora ningún límite que respetar y a la parte divulgadora no hay ningún incumplimiento que señalar.
- Duración indefinida o poco realista. La confidencialidad perpetua parece fuerte en las páginas y débil en los tribunales. Los secretos comerciales pueden justificar una protección más prolongada; la información comercial ordinaria normalmente no puede hacerlo.
- No hay excepciones que coincidan con la realidad. Se producirán divulgaciones obligadas por los reguladores, requeridas para las declaraciones de impuestos o realizadas a asesores profesionales bajo deber de confidencialidad. Si la NDA no lo permite, la parte receptora incumple técnicamente desde la primera semana.
- Remedios que no dicen nada útil. "Las partes acuerdan que los daños pueden ser inadecuados" está bien; No decir nada sobre medidas cautelares, devolución o destrucción de materiales, o la supervivencia de obligaciones, no lo es.
- La ley aplicable y el foro no coinciden con las partes. Aquí es donde las NDA transfronterizas se diferencian.
La ley aplicable no es un lanzamiento de moneda
En la práctica, la cláusula de ley aplicable se considera lo último que se debe negociar. Debería ser uno de los primeros. En un contexto transfronterizo hace tres trabajos a la vez: le dice a un tribunal qué cuerpo de leyes interpreta el contrato, determina los recursos disponibles y, junto con la cláusula de jurisdicción, determina si una sentencia tiene algún valor en el país donde la parte infractora realmente posee activos.
Algunos principios que vale la pena tener en cuenta al redactar una NDA transfronteriza entre una entidad del Reino Unido y una contraparte de la República Popular China:
- La ley inglesa se adapta bien a las disputas sobre confidencialidad. Tiene un cuerpo maduro de doctrina equitativa sobre la confianza, enfoques predecibles para las medidas cautelares y jueces con experiencia en divulgación comercial.
- La ley de la República Popular China se ha endurecido considerablemente en materia de secretos y datos comerciales. Para acuerdos en los que la información confidencial se encuentra en servidores en China continental, o donde la parte receptora es una empresa de la República Popular China sin activos en el Reino Unido, elegir la ley inglesa puede producir una victoria inaplicable.
- La ley de Hong Kong es a menudo el compromiso silencioso. Es un sistema de derecho consuetudinario, familiar para los abogados formados en el Reino Unido, y las sentencias de Hong Kong disfrutan de un acuerdo de ejecución recíproca con el continente que las sentencias inglesas no tienen.
- El arbitraje suele ser mejor que el litigio en este patrón de hechos. Una sede en Londres, Hong Kong o Singapur con un conjunto de reglas institucionales (LCIA, HKIAC, SIAC) produce un laudo que es ejecutable tanto en el Reino Unido como en la República Popular China según la Convención de Nueva York. Las sentencias judiciales no son tan portátiles.
- No separe la ley aplicable de la jurisdicción sin una razón. La ley inglesa con jurisdicción judicial de la República Popular China crea trabajo para todos y certeza para nadie.
Qué contiene realmente una NDA de doble enlace entre el Reino Unido y la República Popular China
Cuando redactamos un modelo de NDA mutuo destinado a vincular a un partido del Reino Unido y a un partido de la República Popular China en paralelo, la estructura tiende a verse así:- Partes y capacidad. Nombres registrados completos en caracteres ingleses y chinos, con códigos de crédito social unificados para entidades de la República Popular China y números de empresa para entidades del Reino Unido. Los nombres no coincidentes son la razón más común por la que no se puede hacer cumplir una NDA contra la entidad que realmente posee la información.
- Cláusula de propósito. Limitada, objetiva y fechada cuando sea posible.
- Definición de Información Confidencial. Basado en categorías, con un mecanismo sensible de marcado o notificación, y tratamiento explícito de la información plasmada en muestras, código fuente, listas de clientes y datos técnicos.
- Exclusiones estándar. Dominio público, desarrollado de forma independiente, recibido legalmente de un tercero, ya conocido, redactado como carga de prueba de la parte receptora.
- Divulgaciones permitidas. Afiliados, asesores profesionales y divulgaciones requeridas por la ley o el regulador, con obligación de notificación cuando sea legalmente posible.
- Lenguaje de datos y transferencia transfronteriza. Cuando la información personal esté dentro del alcance, la NDA debe acompañar (no pretender reemplazar) las obligaciones de las partes según el RGPD del Reino Unido y el régimen de datos e información personal de la República Popular China. Por lo general, basta con una cláusula breve que reconozca esto y se comprometa a un acuerdo de procesamiento de datos separado si es necesario.
- Plazo. Un período de confidencialidad definido (comúnmente de dos a cinco años para información comercial; más largo para secretos comerciales claramente identificados), y las obligaciones sobrevivirán a la terminación de cualquier discusión subyacente.
- Devolución y destrucción. Con una excepción para las copias de archivo conservadas según las normas de retención legales o de auditoría.
- Remedios. Reconocimiento expreso de que los daños y perjuicios pueden ser inadecuados y que se pueden solicitar medidas cautelares o provisionales en cualquier tribunal de jurisdicción competente, sin perjuicio de la cláusula de arbitraje.
- Ley aplicable y resolución de disputas. Elegido deliberadamente, con el arbitraje como opción predeterminada para asuntos genuinamente transfronterizos.
- Idioma. Si el acuerdo se firma tanto en inglés como en chino, indique qué versión prevalece. El silencio sobre este punto genera más argumentos que casi cualquier otra omisión en la redacción.
Tres patrones que vemos que salen mal
La primera es la plantilla reenviada. Un fundador del Reino Unido envía a un proveedor de la República Popular China el acuerdo de confidencialidad que su abogado redactó para un acuerdo nacional hace tres años. Nombra tribunales ingleses, ignora las reglas de datos de la RPC y se refiere a "la Compañía" de una manera que no coincide con el registro de la contraparte.
El segundo es el NDA mutuo sólo de nombre. Las obligaciones son recíprocas en la página, pero las excepciones, la definición de información confidencial y las soluciones están claramente escritas en un lado. El abogado de la República Popular China se dará cuenta; El abogado del Reino Unido se dará cuenta; el acuerdo se ralentizará.
El tercero es el exceso de alcance: no competir, no solicitar, cesión de propiedad intelectual y confidencialidad fusionadas en un solo documento, regido por la ley inglesa, firmado por un individuo de la República Popular China sin nexo con el Reino Unido. Incluso si las obligaciones de confidencialidad hubieran sido ejecutables por sí solas, agruparlas con disposiciones que un tribunal de la República Popular China no reconocerá debilita todo el instrumento.
Una breve nota final
La mayoría de los NDA no necesitan ser largos. Deben ser específicos sobre qué se protege, honestos sobre cuánto tiempo y deliberados sobre dónde se resolvería realmente una disputa. El resto es limpieza.
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Preguntas frecuentes
P: Somos una startup del Reino Unido que firma un acuerdo de confidencialidad con un fabricante de Shenzhen antes de visitar la fábrica. ¿Ley inglesa o ley de la República Popular China? R: Para una visita única a una fábrica donde el riesgo es que el fabricante copie su producto, la ley de la República Popular China (o la ley de Hong Kong) con arbitraje con sede en Hong Kong tiende a ser más aplicable en el terreno, porque es allí donde se encuentran los activos y las operaciones del fabricante. La ley inglesa parece tranquilizadora, pero produce una sentencia que quizás no puedas ejecutar.
P: ¿Puede un único acuerdo de confidencialidad vincular tanto a una empresa matriz en el Reino Unido como a su filial en la República Popular China? R: Puede, pero cada entidad debe nombrarse por separado con sus propios datos de registro, y las obligaciones deben expresarse como solidarias cuando corresponda. Una cláusula que diga que la NDA "se extiende a los afiliados" no sustituye el hecho de nombrarlos.P: ¿Cuánto tiempo debe durar una NDA transfronteriza? R: Para información comercial ordinaria, de dos a cinco años desde su divulgación es normal y defendible. Los plazos indefinidos deben reservarse para secretos comerciales claramente identificados, e incluso entonces esperar que un tribunal (en cualquiera de las jurisdicciones) pruebe si el plazo es razonable en función de los hechos.