Una fundadora ens va dir una vegada que havia signat quaranta NDA en un any i que no recordava els termes d'un sol. Aquest és el problema. L'acord de confidencialitat s'ha convertit en el document més signat i menys llegit de la vida comercial, i quan alguna cosa es filtra, la bretxa entre el que la gent pensava que havia signat i el que un tribunal farà complir es fa dolorosament visible.
Aquest no és un problema de plantilla. És un problema de redacció i jurisdicció, i es fa més agut en el moment en què les parts s'asseuen a diferents costats d'una frontera.
Per què la majoria de NDA fallen en silenci
La majoria dels acords de confidencialitat mai es posen a prova. Els que són tendeixen a fracassar pel mateix grapat de motius, i gairebé cap d'ells és exòtic.
- Definició vaga de "Informació confidencial". Si la definició ho capta tot, no capta res; als tribunals no els agraden les clàusules que canvien de nom cada conversa com a confidencial. La informació hauria de ser identificable, idealment per categoria, i idealment marcada o notificada.
- No es permet un propòsit clar. Un NDA sense un propòsit definit ("avaluació d'una inversió potencial a l'empresa") no ofereix a la part receptora cap límit a respectar i a la part divulgadora cap incompliment per assenyalar.
- Durada indefinida o poc realista. La confidencialitat perpètua sembla forta a la pàgina i feble als tribunals. Els secrets comercials poden garantir una protecció més llarga; la informació comercial ordinària normalment no pot.
- No hi ha cap excepció que coincideixi amb la realitat. Es produiran revelacions obligades pels reguladors, obligatòries per a la presentació d'impostos o fetes a assessors professionals sota el deure de confiança. Si l'NDA no els permet, la part receptora està en incompliment tècnic des de la primera setmana.
- Remeis que no diuen res útil. "Les parts acorden que els danys poden ser inadequats" està bé; no dir res sobre l'alleujament cautelar, el retorn o la destrucció de materials, o la supervivència de les obligacions no ho és.
- La llei vigent i el fòrum no coincideixen amb les parts. Aquí és on es desparteixen les NDA transfrontereres.
La llei vigent no és un llançament de moneda
La clàusula de la llei aplicable es tracta, a la pràctica, com l'última cosa a negociar. Hauria de ser un dels primers. En un context transfronterer fa tres treballs alhora: indica a un tribunal quin cos de llei interpreta el contracte, configura els recursos disponibles i, juntament amb la clàusula de jurisdicció, determina si una sentència val alguna cosa al país on la part infractora realment té actius.
Alguns principis que val la pena tenir en compte a l'hora de redactar un ADN transfronterer entre una entitat del Regne Unit i una contrapart de la RPC:
- La llei anglesa és adequada per a disputes de confidencialitat. Té un cos madur de doctrina equitativa sobre confiança, enfocaments previsibles a les mesures cautelars i jutges amb experiència en divulgació comercial.
- La llei de la RPC s'ha endurit considerablement sobre els secrets comercials i les dades. Per als acords en què la informació confidencial es troba en servidors de la Xina continental o en què la part receptora és una empresa de la RPC sense actius del Regne Unit, escollir la llei anglesa pot produir una victòria inaplicable.
- La llei de Hong Kong és sovint el compromís tranquil. És un sistema de dret comú, conegut per advocats formats al Regne Unit, i les sentències de Hong Kong gaudeixen d'un acord d'execució recíproca amb el continent que no tenen les sentències angleses.
- L'arbitratge sol ser millor que el litigi per aquest patró de fets. Un seient a Londres, Hong Kong o Singapur amb un conjunt de regles institucionals (LCIA, HKIAC, SIAC) produeix un laude que és exigible tant al Regne Unit com a la RPC en virtut de la Convenció de Nova York. Les sentències judicials no són tan portàtils.
- No dividiu la llei vigent de la jurisdicció sense una raó. La llei anglesa amb jurisdicció dels tribunals de la RPC crea feina per a tothom i seguretat per a ningú.
Què conté realment un NDA de doble límit del Regne Unit/RPC
Quan redactem una plantilla de NDA mútua destinada a unir un partit del Regne Unit i un partit de la RPC en paral·lel, l'estructura tendeix a semblar-se a aquesta:- Festes i capacitat. Noms registrats complets en caràcters anglesos i xinesos, amb codis de crèdit social unificats per a entitats de la RPC i números d'empresa per a entitats del Regne Unit. Els noms que no coincideixen són l'únic motiu pel qual no es pot aplicar un NDA a l'entitat que realment té la informació.
- Clàusula d'objectiu. Limitada, factual i datada quan sigui possible.
- Definició d'informació confidencial. Basat en categories, amb un mecanisme de marcatge o notificació raonable, i tractament explícit de la informació plasmada en mostres, codi font, llistes de clients i dades tècniques.
- Exclusions estàndard. Domini públic, desenvolupat de manera independent, rebut legalment d'un tercer, ja conegut — redactat com a càrrega de prova de la part receptora.
- Divulgacions permeses. Afiliats, assessors professionals i divulgacions exigides per llei o regulador, amb obligació de notificació sempre que sigui legalment possible.
- Llenguatge de transferència transfronterera de dades. Quan la informació personal estigui a l'abast, l'NDA hauria d'estar al costat, i no pretendre substituir, les obligacions de les parts en virtut del RGPD del Regne Unit i el règim de dades i informació personal de la RPC. Normalment n'hi ha prou amb una clàusula breu que ho reconegui i que es comprometi a un acord de tractament de dades independent si cal.
- Termini. Un període de confidencialitat definit (normalment de dos a cinc anys per a la informació comercial; més llarg per a secrets comercials clarament identificats), amb les obligacions que sobreviuen a la finalització de qualsevol discussió subjacent.
- Devolució i destrucció. Amb una exclusió per a les còpies d'arxiu conservades segons normes legals o de conservació d'auditoria.
- Remeis. Reconeixement exprés que els danys i perjudicis poden ser inadequats i que es poden demanar mesures cautelars o provisionals a qualsevol tribunal de jurisdicció competent, sense perjudici de la clàusula arbitral.
- Llei aplicable i resolució de disputes. Escollit deliberadament, amb l'arbitratge com a predeterminat per a assumptes genuïnament transfronterers.
- Idioma. Si l'acord s'executa tant en anglès com en xinès, indiqueu quina versió preval. El silenci sobre aquest punt provoca més arguments que gairebé qualsevol altra omissió de redacció.
Tres patrons que veiem que van malament
La primera és la plantilla reenviada. Un fundador del Regne Unit envia a un proveïdor de la RPC la NDA que el seu advocat va redactar per a un acord nacional fa tres anys. Anomena els tribunals anglesos, ignora les regles de dades de la RPC i fa referència a "l'empresa" d'una manera que no coincideix amb el registre de la contrapart.
El segon és l'NDA només de mutu en nom. Les obligacions són recíproques a la pàgina, però les separacions, la definició d'informació confidencial i els recursos s'escriuen clarament des d'un costat. L'advocat de la RPC ho notarà; L'advocat del Regne Unit ho notarà; l'acord es frenarà.
El tercer és l'excés d'abast de cinturó i tirants: no competència, no sol·licitada, assignació de propietat intel·lectual i confidencialitat fusionades en un sol document, regit per la llei anglesa, signat per una persona de la RPC sense nexe amb el Regne Unit. Fins i tot si les obligacions de confidencialitat haguessin estat exigibles per si soles, agrupar-les amb disposicions que un tribunal de la RPC no reconeixerà debilita tot l'instrument.
Una breu nota final
La majoria de les NDA no han de ser llargues. Han de ser específics sobre què està protegit, honestos sobre quant de temps i deliberar sobre on es resoldria realment una disputa. La resta és neteja.
Si esteu redactant o revisant un NDA transfronterer i voleu un segon parell d'ulls, o una plantilla de NDA mútua neta redactada segons la llei del Regne Unit en anglès, amb l'opció d'una versió paral·lela en xinès, JustiScript gestiona els acords de confidencialitat juntament amb la resta del nostre treball contractual al Regne Unit a justiscript.com.
PMF
P: Som una startup del Regne Unit que signa un NDA amb un fabricant de Shenzhen abans d'una visita a la fàbrica. Dret anglesa o llei de la RPC? R: Per a una visita única a la fàbrica on el risc és que el fabricant copie el vostre producte, la llei de la RPC (o la llei de Hong Kong) amb arbitratge a Hong Kong acostuma a ser més exigible sobre el terreny, perquè és on es troben els actius i les operacions del fabricant. La llei anglesa sembla tranquil·litzadora, però produeix un judici que potser no podreu executar.
P: Un únic NDA pot vincular tant una matriu del Regne Unit com la seva filial de la RPC? R: Pot, però cada entitat s'ha de denominar per separat amb les seves pròpies dades de registre, i les obligacions s'han d'expressar com a solidària si escau. Una clàusula que digui que l'NDA "s'estén als afiliats" no substitueix realment el nom d'ells.P: Quant de temps hauria de durar una NDA transfronterera? R: Per a la informació comercial ordinària, de dos a cinc anys des de la divulgació és normal i defensable. S'han de reservar termes indefinits per a secrets comercials clarament identificats i, fins i tot, esperar que un tribunal, en qualsevol de les jurisdiccions, comprove si el període és raonable en funció dels fets.