Един основател веднъж ни каза, че е подписала четиридесет NDA за една година и не може да си спомни условията на нито едно. Това е проблемът. Споразумението за неразкриване се превърна в най-подписвания и най-малко четен документ в търговския живот - и когато нещо наистина изтече, разликата между това, което хората смятат, че са подписали, и това, което съдът ще наложи, става болезнено видима.
Това не е проблем с шаблон. Това е проблем с изготвянето и юрисдикцията и той се изостря в момента, в който страните седнат от различни страни на границата.
Защо повечето NDA се провалят тихо
Повечето споразумения за поверителност никога не се тестват. Тези, които са склонни да се провалят поради същите няколко причини и почти никоя от тях не е екзотична.
- Неясно определение на "Поверителна информация." Ако определението обхваща всичко, то не улавя нищо - съдилищата не харесват клаузи, които ефективно преименуват всеки разговор като поверителен. Информацията трябва да може да се идентифицира, в идеалния случай по категория и в идеалния случай маркирана или уведомена.
- Няма ясна разрешена цел. NDA без дефинирана цел („оценка на потенциална инвестиция в Компанията“) не дава на приемащата страна граници за спазване и на разкриващата страна не е нарушение, което да посочи.
- Неопределена или нереалистична продължителност. Постоянната поверителност изглежда силна на страницата и слаба в съда. Търговските тайни могат да изискват по-дълга защита; обикновената търговска информация обикновено не може.
- Няма изключения, които съответстват на реалността. Ще се случи разкриване, принудено от регулаторите, изисквано за подаване на данъчни декларации или направено на професионални съветници при задължение за доверие. Ако NDA не ги разреши, получаващата страна е в техническо нарушение от първата седмица.
- Средства за защита, които не казват нищо полезно. „Страните са съгласни, че щетите може да са неадекватни“ е добре; не казва нищо за съдебна забрана, връщане или унищожаване на материали или оцеляване на задълженията.
- Приложимото право и форумът не съответстват на страните. Това е мястото, където трансграничните NDA се разделят.
Действащият закон не е хвърляне на монета
Клаузата за приложимото право на практика се третира като последното нещо, което трябва да се договаря. Трябва да е един от първите. В трансграничен контекст той върши три задачи наведнъж: казва на съда коя правна норма тълкува договора, оформя наличните средства за правна защита и — заедно с клаузата за юрисдикция — определя дали дадено съдебно решение струва нещо в държавата, в която нарушилата страна действително притежава активи.
Няколко принципа, които си струва да имате предвид, когато изготвяте трансгранично NDA между субект от Обединеното кралство и контрагент от КНР:
- Английското право е много подходящо за спорове за поверителност. То има зряла база от справедлива доктрина относно доверието, предвидими подходи към разпорежданията и съдии с опит в разкриването на търговска информация.
- Законът на КНР стана значително по-строг по отношение на търговските тайни и данни. За споразумения, при които поверителната информация се намира на сървъри в континентален Китай или където получаващата страна е компания от КНР без активи в Обединеното кралство, изборът на английското законодателство може да доведе до неприложима победа.
- Законът на Хонконг често е тихият компромис. Това е система на общото право, позната на обучените в Обединеното кралство адвокати, а съдебните решения в Хонконг се радват на реципрочно споразумение за изпълнение с континенталната част, което английските съдебни решения не го правят.
- Арбитражът обикновено е по-добър от съдебния процес за този модел на факти. Седалище в Лондон, Хонконг или Сингапур с институционален набор от правила (LCIA, HKIAC, SIAC) води до решение, което е изпълнимо както в Обединеното кралство, така и в КНР съгласно Нюйоркската конвенция. Съдебните решения не са толкова преносими.
- Не отделяйте приложимото право от юрисдикцията без причина. Английското право с юрисдикция на съда на КНР създава работа за всички и сигурност за никого.
Какво всъщност съдържа двойно обвързаното NDA за Обединеното кралство / КНР
Когато изготвим общ шаблон за NDA, предназначен да обвърже успоредно страна от Обединеното кралство и страна от КНР, структурата обикновено изглежда така:- Страни и капацитет. Пълни регистрирани имена както на английски, така и на китайски йероглифи, с унифицирани социални кредитни кодове за юридически лица в КНР и номера на компании за юридически лица в Обединеното кралство. Несъответстващите имена са единствената най-честа причина NDA да не може да бъде приложено срещу субекта, който действително държи информацията.
- Клауза за цел. Тясна, фактическа и с дата, където е възможно.
- Дефиниция на поверителна информация. Базирана на категории, с разумен механизъм за маркиране или уведомяване и изрично третиране на информация, въплътена в мостри, изходен код, списъци с клиенти и технически данни.
- Стандартни изключения. Обществено достояние, независимо разработено, законно получено от трета страна, вече известно — изготвено като тежест за доказване на получаващата страна.
- Разрешени оповестявания. Партньори, професионални съветници и оповестявания, изисквани от закон или регулатор, със задължение за уведомяване, когато това е възможно по закон.
- Език за данни и трансгранично прехвърляне. Когато личната информация е в обхвата, NDA трябва да стои успоредно, а не да претендира, че замества, задълженията на страните съгласно GDPR на Обединеното кралство и режима за данни и лична информация на КНР. Обикновено е достатъчна кратка клауза, която потвърждава това и се ангажира с отделно споразумение за обработка на данни, ако е необходимо.
- Срок. Дефиниран период на поверителност (обикновено от две до пет години за търговска информация; по-дълъг за ясно идентифицирани търговски тайни), като задълженията остават в сила след прекратяването на всички основни дискусии.
- Връщане и унищожаване. С отделяне за архивни копия, съхранявани съгласно законови или одиторски правила за съхранение.
- Средства за правна защита. Изрично потвърждение, че щетите може да са недостатъчни и че съдебна забрана или временно обезщетение може да се търси във всеки съд с компетентна юрисдикция, независимо от арбитражната клауза.
- Приложимо право и разрешаване на спорове. Избрано съзнателно, с арбитраж по подразбиране за наистина трансгранични въпроси.
- Език. Ако споразумението е изпълнено на английски и китайски, посочете коя версия има предимство. Мълчанието по този въпрос предизвиква повече аргументи, отколкото почти всеки друг редакционен пропуск.
Три модела, които виждаме да се объркват
Първият е препратеният шаблон. Основател от Обединеното кралство изпраща на доставчик от КНР NDA, техен адвокат, съставен за вътрешна сделка преди три години. Той назовава английски съдилища, пренебрегва правилата за данни на КНР и се отнася до „Компанията“ по начин, който не съответства на регистрацията на контрагента.
Второто е NDA за взаимно име само. Задълженията са реципрочни на страницата, но изрязванията, определението за поверителна информация и средствата за защита са ясно написани от едната страна. Съветът на КНР ще забележи; Съветът на Обединеното кралство ще забележи; сделката ще се забави.
Третият е прекомерният обхват на коланите и скобите: неконкуриране, нетърсене, присвояване на IP и поверителност, обединени в един документ, уреден от английското право, подписан от физическо лице от КНР без връзка с Обединеното кралство. Дори ако задълженията за поверителност биха били изпълними сами по себе си, обединяването им с разпоредби, които съдът на КНР няма да признае, отслабва целия инструмент.
Кратка заключителна бележка
Повечето NDA не трябва да са дълги. Те трябва да бъдат конкретни за това какво е защитено, честни за това колко дълго и съзнателно за това къде всъщност ще бъде разрешен спорът. Останалото е домакинство.
Ако изготвяте или преглеждате трансгранично NDA и искате втори чифт очи — или чист шаблон за взаимно NDA, изготвен съгласно законодателството на Обединеното кралство на английски език, с опция за паралелна китайска версия — JustiScript обработва споразуменията за поверителност заедно с останалата част от договорната ни работа в Обединеното кралство на justiscript.com.
ЧЗВ
В: Ние сме стартираща компания от Обединеното кралство, която подписва NDA с производител от Шенжен преди посещение във фабриката. Английско право или право на КНР? О: За еднократно посещение на фабрика, където рискът е производителят да копира вашия продукт, законът на КНР (или законът на Хонконг) с арбитражно седалище в Хонконг обикновено е по-изпълним на място, защото там се намират активите и операциите на производителя. Английският закон изглежда успокояващ, но води до присъда, която може да не сте в състояние да изпълните.
В: Може ли едно NDA да обвърже както компанията майка в Обединеното кралство, така и нейното дъщерно дружество в КНР? О: Може, но всеки субект трябва да бъде посочен отделно със собствени регистрационни данни и задълженията трябва да бъдат изразени като солидарни, когато е подходящо. Клауза, в която се казва, че NDA „се разпростира върху филиали“, не е заместител на действителното им назоваване.В: Колко време трябва да продължи трансграничното NDA? О: За обикновена търговска информация две до пет години от разкриването е нормално и защитимо. Неопределените срокове трябва да бъдат запазени за ясно идентифицирани търговски тайни и дори тогава да очаквате съд – в която и да е юрисдикция – да провери дали срокът е разумен въз основа на фактите.