Якось засновниця сказала нам, що підписала сорок NDA за рік і не могла пригадати умов жодної. Це проблема. Угода про нерозголошення стала найбільш підписаним і найменш читаним документом у комерційному житті — і коли щось справді витікає, розрив між тим, що люди думали, що вони підписали, і тим, що суд вимагатиме виконання, стає болісно помітним.
Це не проблема шаблону. Це проблема розробки та юрисдикції, і вона стає гострішою, коли сторони сидять по різні боки кордону.
Чому більшість NDA тихо зазнають невдачі
Більшість угод про конфіденційність ніколи не перевіряються. Ті, які, як правило, зазнають невдачі з тієї ж кількох причин, і майже жодна з них не є екзотичною.
- Розпливчасте визначення «Конфіденційної інформації». Якщо визначення охоплює все, воно не охоплює нічого — судам не подобаються положення, які фактично змінюють кожну розмову на конфіденційну. Інформація має бути ідентифікованою, в ідеалі, за категоріями, і в ідеалі має бути позначена або повідомлена.
- Відсутність чіткої дозволеної мети. Угода про нерозголошення без визначеної мети («оцінка потенційних інвестицій у Компанію») не дає стороні, яка отримує інформацію, жодних обмежень, які слід поважати, а стороні, яка розкриває інформацію, — жодних порушень, на які можна вказати.
- Невизначена або нереалістична тривалість. Постійна конфіденційність виглядає сильною на сторінці та слабкою в суді. Комерційна таємниця може вимагати більш тривалого захисту; звичайна комерційна інформація зазвичай не може.
- Жодних вилучень, які відповідають дійсності. Розголошення інформації за вимогою регулюючих органів, необхідне для подання податкових декларацій або надане професійним консультантам згідно з обов’язком конфіденційності. Якщо NDA не дозволяє їх, приймаюча сторона порушує технічне порушення з першого тижня.
- Засоби правового захисту, які не містять нічого корисного. «Сторони погоджуються, що збитки можуть бути неадекватними» — це добре; нічого не кажучи про судову заборону, повернення чи знищення матеріалів чи збереження зобов’язань.
- Застосовне законодавство та форум не відповідають сторонам. Ось де міжнародні NDA розходяться.
Чинний закон — це не підкидання монети
Положення про регулююче право на практиці розглядається як остання річ, про яку потрібно обговорювати. Це має бути одним із перших. У транскордонному контексті він виконує три завдання одночасно: повідомляє суду, який закон тлумачить договір, визначає доступні засоби правового захисту та — разом із застереженням про юрисдикцію — визначає, чи варте судове рішення в країні, де фактично володіє активами сторона, яка порушила договір.
Кілька принципів, які варто мати на увазі під час розробки транскордонної угоди про нерозповсюдження між юридичною особою Великобританії та контрагентом з КНР:
- Англійське законодавство добре підходить для вирішення спорів щодо конфіденційності. Воно має зрілий корпус справедливої доктрини щодо довіри, передбачувані підходи до судових заборон і суддів, які мають досвід розкриття комерційної інформації.
- Закон КНР став значно жорсткішим щодо комерційних таємниць і даних. Для угод, де конфіденційна інформація зберігається на серверах у материковому Китаї, або де стороною-одержувачем є компанія КНР, яка не має активів у Великобританії, вибір англійського права може призвести до перемоги, яку неможливо виконати.
- Закон Гонконгу часто є тихим компромісом. Це система загального права, знайома юристам, які пройшли навчання у Великій Британії, і судові рішення Гонконгу мають взаємну домовленість про виконання з материковою частиною, чого не мають англійські рішення.
- Арбітраж, як правило, кращий, ніж судовий процес для цієї моделі фактів. Місцезнаходження в Лондоні, Гонконгу чи Сінгапурі з інституційним набором правил (LCIA, HKIAC, SIAC) створює арбітражне рішення, яке підлягає виконанню як у Великобританії, так і в КНР відповідно до Нью-Йоркської конвенції. Судові рішення не такі переносні.
- Не відокремлюйте регулююче право від юрисдикції без причини. Англійське законодавство з юрисдикцією суду КНР створює роботу для всіх і нікого не створює певності.
Що насправді містить NDA з подвійним зв’язком у Великобританії та КНР
Коли ми створюємо взаємний шаблон NDA, призначений паралельно зв’язати сторони Великобританії та КНР, структура має виглядати так:- Сторони та дієздатність. Повні зареєстровані назви англійськими та китайськими ієрогліфами з уніфікованими кодами соціального кредиту для організацій КНР та номерами компаній для організацій Великобританії. Невідповідність імен є єдиною найпоширенішою причиною, через яку NDA не може бути виконано проти організації, яка фактично володіє інформацією.
- Застереження про мету. Вузький, фактичний і датований, де це можливо.
- Визначення конфіденційної інформації. На основі категорій, із розумним маркуванням або механізмом сповіщення та чіткою обробкою інформації, втіленої у зразках, вихідному коді, списках клієнтів і технічних даних.
- Стандартні виключення. Громадське надбання, незалежно розроблене, законно отримане від третьої сторони, уже відоме — складено як тягар доведення стороною-одержувачем.
- Дозволене розголошення. Афілійовані особи, професійні консультанти та розкриття інформації, передбачене законом або регулятором, із зобов’язанням повідомляти, якщо це можливо згідно з законом.
- Мова щодо передачі даних і транскордонної передачі. Якщо йдеться про особисту інформацію, NDA має бути поруч із зобов’язаннями сторін відповідно до GDPR Великобританії та КНР щодо даних і особистої інформації, а не претендувати на заміну. Як правило, достатньо короткого положення, яке підтверджує це та зобов’язується запровадити окрему обробку даних, якщо необхідно.
- Термін. Визначений період конфіденційності (зазвичай від двох до п’яти років для комерційної інформації; довше для чітко визначених комерційних таємниць), із зобов’язаннями, що діють після припинення будь-яких основних обговорень.
- Повернення та знищення. З вирізом для архівних копій, які зберігаються згідно з юридичними або аудиторськими правилами зберігання.
- Засоби правового захисту. Виразне підтвердження того, що відшкодування збитків може бути неадекватним і що судова заборона або тимчасовий захист може бути поданий у будь-якому суді компетентної юрисдикції, незважаючи на арбітражне застереження.
- Чинне законодавство та вирішення спорів. Вибрано навмисно, із застосуванням арбітражу за умовчанням для справді транскордонних справ.
- Мова. Якщо угоду укладено англійською та китайською мовами, вкажіть, яка версія має перевагу. Мовчання з цього приводу викликає більше аргументів, ніж майже будь-яке інше редакторське пропуск.
Три моделі, які ми бачимо, йдуть не так
Перший — це пересланий шаблон. Засновник із Великої Британії надсилає постачальнику з КНР угоду про нерозголошення про нерозповсюдження (NDA). Він називає англійські суди, ігнорує правила щодо даних КНР і згадує «Компанію» у спосіб, який не відповідає реєстрації контрагента.
Другий — взаємна угода про нерозповсюдження лише на ім’я. Зобов’язання є взаємними на сторінці, але виділення, визначення конфіденційної інформації та засоби правового захисту чітко написані з одного боку. Радник КНР помітить; Адвокат Великобританії зауважить; угода сповільниться.
По-третє, це перевищення повноважень: заборона на конкуренцію, невимагання, присвоєння інтелектуальної власності та конфіденційність, об’єднані в один документ, який регулюється англійським законодавством, підписаний особою КНР, яка не має зв’язку з Великобританією. Навіть якби зобов’язання щодо конфіденційності могли бути виконані самі по собі, об’єднання їх із положеннями, які суд КНР не визнає, послаблює весь інструмент.
Коротка заключна примітка
Більшість NDA не повинні бути довгими. Їм потрібно конкретно визначити, що захищається, чесно визначити, як довго, і обдумано визначити, де насправді буде вирішено спір. Решта - домашнє господарство.
Якщо ви складаєте або переглядаєте транскордонну NDA і бажаєте отримати другу пару очей — або чистий взаємний шаблон NDA, розроблений відповідно до законодавства Великої Британії англійською мовою, з можливістю паралельної китайської версії — JustiScript обробляє угоди про конфіденційність разом із рештою нашої контрактної роботи у Великій Британії на justiscript.com.
FAQ
З: Ми — британський стартап, який підписує NDA з виробником із Шеньчженя перед відвідуванням заводу. Англійське право чи право КНР? A: Для одноразового відвідування фабрики, де існує ризик копіювання виробником вашого продукту, закон КНР (або закон Гонконгу) з арбітражем у Гонконзі, як правило, має більшу силу на місцях, оскільки саме там знаходяться активи та операції виробника. Англійський закон виглядає обнадійливим, але виносить рішення, яке ви, можливо, не зможете виконати.
З: Чи може одна угода про нерозголошення зобов’язувати материнську компанію у Великобританії та її дочірню компанію в КНР? В: Можна, але кожну юридичну особу слід назвати окремо з власними реєстраційними даними, а зобов’язання мають бути виражені як солідарні, де це доцільно. Положення про те, що NDA «поширюється на афілійованих осіб», не замінює фактичне їх іменування.З: Як довго має тривати міжнародний договір про нерозповсюдження? Відповідь: Для звичайної комерційної інформації від двох до п’яти років з моменту розкриття є нормальним і виправданим. Невизначені терміни слід зарезервувати для чітко визначених комерційних таємниць, і навіть тоді очікуйте, що суд — у будь-якій юрисдикції — перевірить, чи цей період є розумним з огляду на факти.