NDAs That Actually Hold Up: A UK–PRC Drafting Guide

En grundare berättade en gång för oss att hon hade skrivit på fyrtio NDAs på ett år och inte kunde komma ihåg villkoren för en enda. Det är det som är problemet. Sekretessavtalet har blivit det mest undertecknade, minst lästa dokumentet i kommersiella livet - och när något faktiskt läcker blir klyftan mellan vad folk trodde att de skrivit på och vad en domstol kommer att verkställa smärtsamt synlig.

Detta är inte ett mallproblem. Det är ett berednings- och jurisdiktionsproblem, och det blir skarpare i samma ögonblick som parterna sitter på olika sidor om en gräns.

Varför de flesta NDA:er misslyckas tyst

De flesta sekretessavtal testas aldrig. De som tenderar att misslyckas av samma handfull anledningar, och nästan ingen av dem är exotiska.

• Vadig definition av "Konfidentiell information." Om definitionen fångar allt, fångar den ingenting - domstolar ogillar klausuler som effektivt ändrar varje konversation som konfidentiell. Informationen bör vara identifierbar, helst efter kategori, och helst markerad eller meddelad.
• Inget tydligt tillåtet syfte. En NDA utan ett definierat syfte ("utvärdering av en potentiell investering i företaget") ger den mottagande parten ingen gräns att respektera och den avslöjande parten inget brott att peka på.
• Obestämd eller orealistisk varaktighet. Evig sekretess ser stark ut på sidan och svag i domstol. Affärshemligheter kan garantera längre skydd; vanlig kommersiell information kan det vanligtvis inte.
• Inga avskärningar som stämmer överens med verkligheten. Upplysningar som tvingas fram av tillsynsmyndigheter, som krävs för skatteanmälningar eller till professionella rådgivare under förtroendeplikt kommer att ske. Om NDA inte tillåter dem är den mottagande parten i teknisk intrång från vecka ett.
• Rättsmedel som inte säger något användbart. "Parterna är överens om att skadestånd kan vara otillräckligt" är bra; att inte säga något om föreläggande, återlämnande eller förstörelse av material, eller överlevnad av skyldigheter är det inte.
• Gällande lagar och forum stämmer inte överens med parterna. Det är här gränsöverskridande NDAs faller isär.

Gällande lag är inte en myntkastning

Den styrande lagparagrafen behandlas i praktiken som det sista att förhandla om. Det borde vara en av de första. I ett gränsöverskridande sammanhang gör den tre jobb samtidigt: den talar om för en domstol vilken lagsamling som tolkar avtalet, den formar de tillgängliga rättsmedel och – tillsammans med jurisdiktionsklausulen – avgör den om en dom är värd något i det land där den överträdande parten faktiskt har tillgångar.

Några principer som är värda att ha i åtanke när man utarbetar en gränsöverskridande NDA mellan en brittisk enhet och en motpart i Kina:

1. Engelsk lag är väl lämpad för konfidentialitetstvister. Den har en mogen samling av rättvisa doktriner om förtroende, förutsägbara metoder för förelägganden och domare med erfarenhet av kommersiellt avslöjande.
2. PRC-lagstiftningen har skärpts avsevärt när det gäller affärshemligheter och data. För avtal där den konfidentiella informationen finns på servrar i Kina, eller där den mottagande parten är ett kinesiskt företag utan brittiska tillgångar, kan valet av engelsk lag leda till en seger som inte kan verkställas.
3. Hongkongs lag är ofta den tysta kompromissen. Det är ett common law-system som är bekant för brittiska utbildade advokater, och Hongkongs domar har ett ömsesidigt verkställighetsarrangemang med fastlandet som engelska domar inte gör.
4. Skiveförfarande är vanligtvis bättre än rättstvister för detta faktamönster. Ett säte i London, Hongkong eller Singapore med en institutionell regeluppsättning (LCIA, HKIAC, SIAC) ger en dom som är verkställbar i både Storbritannien och Kina enligt New Yorkkonventionen. Domstolens domar är inte lika bärbara.
5. Dela inte upp gällande lag från jurisdiktion utan anledning. Engelsk lag med jurisdiktion i Kina skapar arbete för alla och säkerhet för ingen.

Vad en dubbelbunden NDA i Storbritannien och Kina faktiskt innehåller

När vi utarbetar en ömsesidig NDA-mall avsedd att binda en brittisk part och en PRC-part parallellt, tenderar strukturen att se ut så här:- Parter och kapacitet. Fullständiga registrerade namn med både engelska och kinesiska tecken, med enhetliga sociala kreditkoder för PRC-enheter och företagsnummer för brittiska enheter. Felaktiga namn är den enskilt vanligaste orsaken till att en NDA inte kan genomdrivas mot den enhet som faktiskt innehar informationen.

• Syfteparagraf. Smal, saklig och daterad där så är möjligt.
• Definition av konfidentiell information. Kategoribaserad, med en vettig märknings- eller meddelandemekanism, och explicit behandling av information som ingår i prover, källkod, kundlistor och tekniska data.
• Standardundantag. Offentlig egendom, självständigt utvecklad, lagligen mottagen från tredje part, redan känd - utformad som den mottagande partens bevisbörda.
• Tillåten avslöjande. Affiliates, professionella rådgivare och upplysningar som krävs enligt lag eller tillsynsmyndighet, med en anmälningsskyldighet där det är juridiskt möjligt.
• Data och gränsöverskridande överföringsspråk. Där personlig information är inom räckvidden, bör NDA sitta vid sidan av - inte låtsas ersätta - parternas skyldigheter enligt Storbritanniens GDPR och Kinas data- och personinformationsregler. En kort klausul som erkänner detta och förbinder sig till ett separat databehandlingsarrangemang om det behövs, är vanligtvis tillräckligt.
• Tid. En definierad sekretessperiod (vanligtvis två till fem år för kommersiell information; längre för tydligt identifierade affärshemligheter), med skyldigheterna efter avslutad underliggande diskussion.
• Återlämnande och förstörelse. Med ett utklipp för arkivkopior som förvaras enligt lagliga eller revisionsregler för lagring.
• Åtgärder. Uttryckligt erkännande av att skadeståndet kan vara otillräckligt och att föreläggande eller interimistisk lättnad kan begäras i valfri domstol med behörig jurisdiktion, oavsett skiljedomsklausulen.
• Gällande lag och tvistlösning. Vald medvetet, med skiljedom som standard för genuint gränsöverskridande frågor.
• Språk. Om avtalet tecknas på både engelska och kinesiska, ange vilken version som gäller. Tystnad på denna punkt orsakar fler argument än nästan alla andra formuleringsunderlåtelser.

Tre mönster vi ser går fel

Den första är den vidarebefordrade mallen. En brittisk grundare skickar NDA till en leverantör från Kina som deras advokat utarbetade för ett inhemskt avtal för tre år sedan. Den namnger engelska domstolar, ignorerar PRC-dataregler och hänvisar till "Bolaget" på ett sätt som inte stämmer överens med motpartens registrering.

Den andra är den ömsesidiga-i-namn-endast NDA. Skyldigheterna är ömsesidiga på sidan, men utskärningarna, definitionen av konfidentiell information och åtgärderna är tydligt skrivna från ena sidan. Kinas rådgivare kommer att märka; Storbritanniens advokat kommer att märka; affären kommer att sakta ner.

Den tredje är bälte-och-hängslens över-räckvidd: konkurrensklausul, icke-begäran, IP-tilldelning och konfidentialitet sammansmält i ett dokument, styrt av engelsk lag, undertecknat av en person i Kina utan brittisk koppling. Även om sekretessskyldigheterna skulle ha varit verkställbara på egen hand, försvagar det hela instrumentet genom att kombinera dem med bestämmelser som en domstol i Kina inte kommer att erkänna.

En kort avslutande not

De flesta NDA:er behöver inte vara långa. De måste vara specifika om vad som är skyddade, ärliga om hur länge och överväga var en tvist faktiskt skulle lösas. Resten är hushållning.

Om du utarbetar eller granskar en gränsöverskridande NDA och vill ha ett andra par ögon – eller en ren ömsesidig NDA-mall utarbetad enligt brittisk lag på engelska, med möjlighet till en parallell kinesisk version – hanterar JustiScript sekretessavtal tillsammans med resten av vårt brittiska kontraktsarbete på justiscript.com.

Vanliga frågor

Fråga: Vi är en brittisk startup som undertecknar en NDA med en tillverkare i Shenzhen innan ett fabriksbesök. Engelsk lag eller PRC lag? S: För ett engångsbesök på fabriken där risken är att tillverkaren kopierar din produkt, tenderar Kinas lag (eller Hongkongs lag) med skiljedom i Hongkong att vara mer verkställbar på plats, eftersom det är där tillverkarens tillgångar och verksamhet finns. Engelsk lag ser lugnande ut men ger en dom som du kanske inte kan verkställa.

F: Kan en enda NDA binda både ett brittiskt moderbolag och dess dotterbolag i Kina? S: Det kan, men varje enhet bör namnges separat med sina egna registreringsuppgifter, och skyldigheterna bör uttryckas som solidariska där så är lämpligt. En klausul som säger att NDA "sträcker sig till medlemsförbund" är inte en ersättning för att faktiskt namnge dem.F: Hur länge bör en gränsöverskridande NDA pågå? S: För vanlig kommersiell information är två till fem år från offentliggörandet normalt och försvarbart. Obestämda villkor bör reserveras för tydligt identifierade affärshemligheter, och även då förvänta sig att en domstol – i båda jurisdiktionerna – ska pröva om fristen är rimlig utifrån fakta.