Однажды основательница рассказала нам, что за год она подписала сорок соглашений о неразглашении и не помнит условий ни одного. В этом проблема. Соглашение о неразглашении информации стало самым подписываемым и наименее читаемым документом в коммерческой жизни — и когда что-то действительно просачивается, разрыв между тем, что, по мнению людей, они подписали, и тем, что будет обеспечивать суд, становится болезненно заметен.
Это не проблема шаблона. Это проблема составления и юрисдикции, и она становится более острой, когда стороны располагаются по разные стороны границы.
Почему большинство соглашений о неразглашении терпят неудачу незаметно
Большинство соглашений о конфиденциальности никогда не проверяются. Те, которые, как правило, терпят неудачу по тем же причинам, и почти ни одна из них не является экзотической.
- Расплывчатое определение понятия «конфиденциальная информация». Если определение охватывает все, оно не отражает ничего — суды не любят положения, которые фактически превращают каждый разговор в конфиденциальный. Информация должна быть идентифицируемой, в идеале по категории, а также маркироваться или уведомляться.
- Нет четкой разрешенной цели. Соглашение о неразглашении без определенной цели («оценка потенциальных инвестиций в Компанию») не дает принимающей стороне никаких границ, которые следует соблюдать, а раскрывающей стороне — никаких нарушений, на которые можно было бы указать.
- Неопределенный или нереалистичный срок действия. Постоянная конфиденциальность выглядит убедительной на бумаге и слабой в суде. Коммерческие тайны могут гарантировать более длительную защиту; обычная коммерческая информация обычно не может.
- Никаких исключений, соответствующих действительности. Раскрытие информации, требуемое регулирующими органами, необходимое для подачи налоговых деклараций или переданное профессиональным консультантам под обязанностью конфиденциальности, будет иметь место. Если соглашение о неразглашении не допускает этого, принимающая сторона находится в состоянии технического нарушения с первой недели.
- Средства правовой защиты, которые не содержат ничего полезного. «Стороны согласны с тем, что ущерб может быть недостаточным» — это нормально; ничего не говорится о судебном запрете, возврате или уничтожении материалов или сохранении обязательств.
- Применимое законодательство и форум не соответствуют требованиям сторон. Именно здесь расходятся трансграничные соглашения о неразглашении.
Применимое законодательство – это не подбрасывание монеты
Положение о регулирующем праве на практике рассматривается как последняя вещь, о которой необходимо вести переговоры. Оно должно быть одним из первых. В трансграничном контексте он выполняет три задачи одновременно: сообщает суду, какой свод права интерпретирует договор, определяет доступные средства правовой защиты и — вместе с оговоркой о юрисдикции — определяет, имеет ли судебное решение какую-либо ценность в стране, где нарушившая сторона фактически владеет активами.
Несколько принципов, которые следует учитывать при составлении трансграничного соглашения о неразглашении между организацией из Великобритании и контрагентом из КНР:
- Английское право хорошо подходит для разрешения споров, связанных с конфиденциальностью. Оно имеет развитую справедливую доктрину конфиденциальности, предсказуемые подходы к судебным запретам и судей, имеющих опыт раскрытия коммерческой информации.
- Закон КНР значительно ужесточил требования к коммерческой тайне и данным. Для соглашений, в которых конфиденциальная информация хранится на серверах в материковом Китае или где принимающей стороной является компания КНР, не имеющая активов в Великобритании, выбор английского законодательства может привести к неосуществимой победе.
- Законодательство Гонконга часто представляет собой тихий компромисс. Это система общего права, знакомая юристам, получившим образование в Великобритании, и решения Гонконга имеют соглашение о взаимном исполнении с материком, чего нет в решениях Англии.
- В этом случае арбитраж обычно лучше, чем судебное разбирательство. Место в Лондоне, Гонконге или Сингапуре с установленными институциональными правилами (LCIA, HKIAC, SIAC) дает решение, которое подлежит исполнению как в Великобритании, так и в КНР в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией. Судебные решения не столь переносимы.
- Не отделяйте регулирующее право от юрисдикции без причины. Английское право с юрисдикцией судов КНР создает работу для всех и уверенность ни для кого.
Что на самом деле содержит двустороннее соглашение о неразглашении между Великобританией и КНР
Когда мы разрабатываем шаблон взаимного соглашения о неразглашении, предназначенный для параллельного связывания сторон Великобритании и партии КНР, структура обычно выглядит следующим образом:- Стороны и полномочия. Полные зарегистрированные названия, написанные английскими и китайскими буквами, с едиными кодами социального кредита для предприятий КНР и номерами компаний для предприятий Великобритании. Несовпадающие имена — самая распространенная причина, по которой соглашение о неразглашении не может быть применено к организации, которая фактически хранит информацию.
- Положение о цели. Краткое, фактическое и, где возможно, датированное.
- Определение конфиденциальной информации. На основе категорий, с разумной маркировкой или механизмом уведомления, а также с явной обработкой информации, воплощенной в образцах, исходном коде, списках клиентов и технических данных.
- Стандартные исключения. Общественное достояние, созданное независимо, законно полученное от третьей стороны, уже известное – составлено как бремя доказывания принимающей стороны.
- Разрешенное раскрытие информации. Аффилированные лица, профессиональные консультанты и раскрытие информации, требуемое законом или регулирующим органом, с обязательством уведомления, если это юридически возможно.
- Данные и язык трансграничной передачи. Если речь идет о личной информации, NDA должно дополнять, а не претендовать на замену, обязательства сторон в соответствии с GDPR Великобритании и режимом данных и личной информации КНР. Обычно достаточно краткого пункта, подтверждающего это, и принятия при необходимости отдельного соглашения об обработке данных.
- Срок. Определенный период конфиденциальности (обычно от двух до пяти лет для коммерческой информации; более длительный для четко определенных коммерческих тайн), при этом обязательства остаются в силе после прекращения любого основного обсуждения.
- Возврат и уничтожение. За исключением архивных копий, хранящихся в соответствии с законными или аудиторскими правилами хранения.
- Средства правовой защиты. Выраженное признание того, что ущерб может быть недостаточным и что судебный запрет или временная помощь могут быть запрошены в любом суде компетентной юрисдикции, независимо от арбитражной оговорки.
- Применимое право и разрешение споров. Выбрано сознательно, при этом арбитраж используется по умолчанию для решения действительно трансграничных вопросов.
- Язык. Если соглашение составлено на английском и китайском языках, укажите, какая версия имеет преимущественную силу. Молчание по этому вопросу вызывает больше споров, чем любое другое редакционное упущение.
Три закономерности, которые, как мы видим, идут не так
Первый — это пересылаемый шаблон. Учредитель из Великобритании отправляет поставщику из КНР соглашение о неразглашении, составленное их адвокатом для внутренней сделки три года назад. В нем упоминаются английские суды, игнорируются правила КНР о данных и упоминается «Компания» таким образом, который не соответствует регистрации контрагента.
Второе — это взаимное соглашение о неразглашении, заключаемое только в названии. Обязательства на странице являются взаимными, но исключения, определение конфиденциальной информации и средства правовой защиты четко написаны с одной стороны. Адвокат КНР это заметит; Британский адвокат это заметит; сделка замедлится.
Третий — это чрезмерное использование ремней и подтяжек: неконкуренция, нетребование, передача интеллектуальной собственности и конфиденциальность объединены в один документ, регулируемый английским законодательством, подписанный лицом из КНР, не имеющим связей с Великобританией. Даже если бы обязательства по конфиденциальности могли быть исполнены сами по себе, объединение их с положениями, которые суд КНР не признает, ослабляет весь инструмент.
Короткое заключительное замечание
Большинство соглашений о неразглашении не обязательно должны быть длинными. Им необходимо четко указать, что защищается, честно указать, как долго, и обдумать, где на самом деле будет разрешен спор. Остальное — ведение домашнего хозяйства.
Если вы составляете или просматриваете трансграничное соглашение о неразглашении и вам нужна вторая пара глаз — или чистый шаблон взаимного соглашения о неразглашении, составленный в соответствии с законодательством Великобритании на английском языке с возможностью параллельной китайской версии — JustiScript обрабатывает соглашения о конфиденциальности наряду с остальной частью нашей работы по контракту в Великобритании на justiscript.com.
Часто задаваемые вопросы
В: Мы — британский стартап, подписывающий соглашение о неразглашении с производителем из Шэньчжэня перед посещением завода. Английское право или право КНР? Ответ: При одноразовом посещении завода, когда риск заключается в том, что производитель скопирует вашу продукцию, закон КНР (или закон Гонконга) с арбитражем в Гонконге, как правило, имеет большую силу на местах, потому что именно там находятся активы и операции производителя. Английское право выглядит обнадеживающим, но выносит решения, которые вы, возможно, не сможете исполнить.
Вопрос: Может ли одно соглашение о неразглашении связывать как материнскую компанию в Великобритании, так и ее дочернюю компанию в КНР? Ответ: Можно, но каждое юридическое лицо должно быть названо отдельно со своими регистрационными данными, а обязательства должны быть выражены как солидарные, где это уместно. Положение о том, что NDA «распространяется на аффилированные лица», не заменяет их фактическое наименование.В: Как долго должно действовать трансграничное соглашение о неразглашении? Ответ: Для обычной коммерческой информации срок от двух до пяти лет с момента раскрытия является нормальным и оправданным. Неопределенные сроки следует зарезервировать для четко определенных коммерческих тайн, и даже в этом случае следует ожидать, что суд — в любой юрисдикции — проверит, является ли этот срок разумным с учетом фактов.