Umowy NDA, które faktycznie wytrzymują: przewodnik redakcyjny w Wielkiej Brytanii i ChRL

Założycielka powiedziała nam kiedyś, że w ciągu roku podpisała czterdzieści umów NDA i nie pamięta warunków ani jednej. To jest problem. Umowa o zachowaniu poufności stała się najczęściej podpisywanym i najrzadziej czytanym dokumentem w życiu handlowym – a kiedy coś faktycznie wycieka, rozbieżność między tym, co ludzie myśleli, że podpisali, a tym, co wyegzekwuje sąd, staje się boleśnie widoczna.

To nie jest problem z szablonem. Jest to problem redakcyjny i jurysdykcyjny, który zaostrza się w momencie, gdy strony znajdują się po różnych stronach granicy.

Dlaczego większość umów NDA kończy się po cichu

Większość umów o zachowaniu poufności nigdy nie jest testowana. Te, które są, zwykle zawodzą z tych samych kilku powodów i prawie żaden z nich nie jest egzotyczny.

• Niejasna definicja „Informacji poufnych”. Jeśli definicja obejmuje wszystko, to nie obejmuje niczego — sądy nie lubią klauzul, które skutecznie zmieniają nazwę każdej rozmowy na poufną. Informacje powinny być możliwe do zidentyfikowania, najlepiej według kategorii, a najlepiej oznaczone lub zgłoszone.
• Brak jasno dozwolonego celu. Umowa NDA bez określonego celu („ocena potencjalnej inwestycji w Spółkę”) nie daje stronie otrzymującej żadnych granic, które mogłaby przestrzegać, a stronie ujawniającej żadnego naruszenia, które mogłaby wskazać.
• Czas nieokreślony lub nierealny. Wieczysta poufność wygląda na mocną na stronie i słabą w sądzie. Tajemnice handlowe mogą gwarantować dłuższą ochronę; zwykła informacja handlowa zazwyczaj nie jest w stanie.
• Brak wycinków odpowiadających rzeczywistości. Nastąpią ujawnienia wymuszone przez organy regulacyjne, wymagane do zeznań podatkowych lub przekazane profesjonalnym doradcom w ramach obowiązku zachowania poufności. Jeżeli NDA na to nie zezwala, strona otrzymująca od pierwszego tygodnia doświadcza naruszeń technicznych.
• Środki zaradcze, które nie wnoszą nic przydatnego. „Strony zgadzają się, że odszkodowanie może być niewystarczające” jest w porządku; nie mówiąc nic o nakazie sądowym, zwrocie lub zniszczeniu materiałów lub o przetrwaniu zobowiązań.
• Prawo właściwe i forum niedopasowane do stron. Tutaj właśnie rozbijają się transgraniczne umowy NDA.

Obowiązujące prawo to nie rzut monetą

Klauzula prawa właściwego traktowana jest w praktyce jako ostatnia rzecz do negocjacji. Powinien być jednym z pierwszych. W kontekście transgranicznym spełnia jednocześnie trzy zadania: informuje sąd, jaki zbiór przepisów prawnych interpretuje umowę, kształtuje dostępne środki odwoławcze oraz – wraz z klauzulą ​​dotyczącą jurysdykcji – ustala, czy orzeczenie jest cokolwiek warte w kraju, w którym strona naruszająca faktycznie posiada aktywa.

Kilka zasad, o których warto pamiętać podczas sporządzania transgranicznej umowy NDA pomiędzy podmiotem z Wielkiej Brytanii a kontrahentem z ChRL:

1. Prawo angielskie dobrze nadaje się do rozstrzygania sporów dotyczących poufności. Zawiera dojrzały zbiór sprawiedliwej doktryny dotyczącej poufności, przewidywalnego podejścia do nakazów sądowych oraz sędziów doświadczonych w zakresie ujawniania informacji handlowych.
2. Prawo ChRL znacznie zaostrzyło kwestię tajemnic handlowych i danych. W przypadku umów, w przypadku których informacje poufne znajdują się na serwerach w Chinach kontynentalnych lub w przypadku gdy stroną otrzymującą jest firma z ChRL nieposiadająca aktywów w Wielkiej Brytanii, wybór prawa angielskiego może skutkować niemożliwym do wyegzekwowania zwycięstwem.
3. Prawo Hongkongu jest często cichym kompromisem. Jest to system prawa zwyczajowego, znany prawnikom wyszkolonym w Wielkiej Brytanii, a orzeczenia w Hongkongu podlegają wzajemnym ustaleniom wykonawczym z kontynentem, w przeciwieństwie do orzeczeń angielskich.
4. Arbitraż jest zwykle lepszy niż postępowanie sądowe w przypadku tego wzorca faktów. Siedziba w Londynie, Hongkongu lub Singapurze z ustalonym zestawem zasad instytucjonalnych (LCIA, HKIAC, SIAC) skutkuje orzeczeniem, które jest wykonalne zarówno w Wielkiej Brytanii, jak i ChRL zgodnie z Konwencją nowojorską. Orzeczenia sądowe nie są tak przenośne.
5. Nie oddzielaj prawa właściwego od jurysdykcji bez powodu. Prawo angielskie z jurysdykcją sądów ChRL stwarza pracę dla wszystkich i pewność dla nikogo.

Co faktycznie zawiera podwójna umowa NDA dotycząca Wielkiej Brytanii i ChRL

Kiedy opracowujemy szablon wzajemnej umowy NDA, który ma wiązać równolegle stronę z Wielkiej Brytanii i stronę z ChRL, struktura wygląda zazwyczaj następująco:- Strony i uprawnienia. Pełne zarejestrowane nazwy, zapisane znakami angielskim i chińskim, z ujednoliconymi kodami kredytu socjalnego dla podmiotów z ChRL i numerami firm w przypadku podmiotów z Wielkiej Brytanii. Niedopasowane nazwy to najczęstszy powód, dla którego nie można wyegzekwować umowy NDA wobec podmiotu, który faktycznie przechowuje informacje.

• Klauzula celu. Wąska, oparta na faktach i datowana, jeśli to możliwe.
• Definicja informacji poufnych. Oparta na kategoriach, z rozsądnym mechanizmem oznaczania lub powiadamiania i wyraźnym traktowaniem informacji zawartych w próbkach, kodzie źródłowym, listach klientów i danych technicznych.
• Wyłączenia standardowe. Domena publiczna, niezależnie opracowana, zgodnie z prawem otrzymana od osoby trzeciej, już znana – sporządzona jako ciężar dowodu dla strony otrzymującej.
• Dozwolone ujawnienia. Podmioty stowarzyszone, profesjonalni doradcy oraz ujawnienia wymagane przez prawo lub organ regulacyjny, z obowiązkiem powiadamiania, jeśli jest to prawnie możliwe.
• Język dotyczący danych i transferu transgranicznego. Jeżeli zakres obejmuje dane osobowe, umowa NDA powinna uwzględniać – a nie zastępować – obowiązki stron wynikające z brytyjskiego RODO oraz systemu danych i danych osobowych obowiązującego w ChRL. Zwykle wystarcza krótka klauzula potwierdzająca to i, w razie potrzeby, zobowiązująca się do odrębnego przetwarzania danych.
• Okres. Określony okres poufności (zwykle od dwóch do pięciu lat w przypadku informacji handlowych; dłuższy w przypadku wyraźnie zidentyfikowanych tajemnic handlowych), przy czym zobowiązania obowiązują po zakończeniu wszelkich rozmów leżących u ich podstaw.
• Zwrot i zniszczenie. Z wycięciem na kopie archiwalne przechowywane zgodnie z przepisami prawa lub przepisami dotyczącymi przechowywania w ramach audytu.
• Środki zaradcze. Wyraźne potwierdzenie, że odszkodowanie może być niewystarczające i że można wystąpić o wydanie nakazu sądowego lub tymczasowego zabezpieczenia w dowolnym sądzie właściwej jurysdykcji, niezależnie od klauzuli arbitrażowej.
• Prawo właściwe i rozstrzyganie sporów. Wybrane celowo, z arbitrażem jako domyślnym w sprawach rzeczywiście transgranicznych.
• Język. Jeżeli umowa jest sporządzona w języku angielskim i chińskim, należy podać, która wersja jest wiążąca. Milczenie w tej kwestii powoduje więcej argumentów niż jakiekolwiek inne pominięcie redakcyjne.

Trzy wzorce, które widzimy, są błędne

Pierwszy to przekazany szablon. Założyciel z Wielkiej Brytanii wysyła dostawcy z ChRL umowę NDA sporządzoną przez jej prawnika na potrzeby transakcji krajowej trzy lata temu. Wymienia sądy angielskie, ignoruje zasady dotyczące danych ChRL i odnosi się do „Firmy” w sposób niezgodny z rejestracją kontrahenta.

Druga to umowa NDA dotycząca wyłącznie wzajemnej nazwy. Obowiązki są wzajemne na stronie, ale wycinki, definicja informacji poufnych i środki zaradcze są wyraźnie zapisane po jednej stronie. Doradca ChRL zauważy; Prawnik z Wielkiej Brytanii zauważy; transakcja ulegnie spowolnieniu.

Trzeci to przekroczenie pasa i szelek: zakaz konkurowania, zakaz pozyskiwania klientów, przypisanie własności intelektualnej i poufność połączone w jeden dokument podlegający prawu angielskiemu i podpisany przez osobę fizyczną z ChRL niepowiązaną z Wielką Brytanią. Nawet jeżeli zobowiązania dotyczące poufności byłyby wykonalne same w sobie, połączenie ich z postanowieniami, których sąd ChRL nie uzna, osłabia cały instrument.

Krótka notatka na zakończenie

Większość umów NDA nie musi być długa. Muszą precyzyjnie określić, co jest chronione, uczciwie określić, jak długo i dokładnie określić, gdzie spór zostanie faktycznie rozwiązany. Reszta to sprzątanie.

Jeśli sporządzasz lub weryfikujesz transgraniczną umowę NDA i potrzebujesz drugiej pary oczu – lub przejrzystego szablonu wzajemnej umowy NDA sporządzonego zgodnie z prawem brytyjskim w języku angielskim, z opcją równoległej wersji chińskiej – JustiScript obsługuje umowy o poufności wraz z resztą naszych prac kontraktowych w Wielkiej Brytanii pod adresem justiscript.com.

Często zadawane pytania

P: Jesteśmy brytyjskim start-upem podpisującym umowę NDA z producentem z Shenzhen przed wizytą w fabryce. Prawo angielskie czy prawo ChRL? Odp.: W przypadku jednorazowej wizyty w fabryce, gdy istnieje ryzyko, że producent skopiuje Twój produkt, prawo ChRL (lub prawo Hongkongu) z arbitrażem z siedzibą w Hongkongu jest zwykle bardziej wykonalne w terenie, ponieważ tam znajdują się aktywa i operacje producenta. Prawo angielskie wygląda uspokajająco, ale wydaje wyrok, którego możesz nie być w stanie wykonać.

P: Czy pojedyncza umowa NDA może być wiążąca zarówno dla brytyjskiej spółki dominującej, jak i jej spółki zależnej w ChRL? Odpowiedź: Można, ale każdy podmiot powinien być nazwany oddzielnie i zawierać własne dane rejestracyjne, a obowiązki powinny być wyrażone jako wspólne i solidarne, tam gdzie to konieczne. Klauzula mówiąca, że ​​NDA „obejmuje podmioty stowarzyszone” nie zastępuje faktycznego ich wskazania.P: Jak długo powinna obowiązywać transgraniczna umowa NDA? Odpowiedź: W przypadku zwykłych informacji handlowych okres od dwóch do pięciu lat od ujawnienia jest normalny i możliwy do obrony. Terminy nieokreślone powinny być zarezerwowane dla wyraźnie określonych tajemnic handlowych i nawet wtedy należy oczekiwać, że sąd – w którejkolwiek jurysdykcji – sprawdzi, czy okres ten jest uzasadniony w świetle faktów.