Een oprichtster vertelde ons ooit dat ze in een jaar tijd veertig geheimhoudingsverklaringen had ondertekend en zich de voorwaarden van één daarvan niet kon herinneren. Dat is het probleem. De geheimhoudingsovereenkomst is het meest ondertekende en minst gelezen document in het commerciële leven geworden – en als er daadwerkelijk iets lekt, wordt de kloof tussen wat mensen dachten te hebben ondertekend en wat een rechtbank zal afdwingen pijnlijk zichtbaar.
Dit is geen sjabloonprobleem. Het is een probleem van redactie en jurisdictie, en het wordt scherper op het moment dat de partijen aan verschillende kanten van een grens zitten.
Waarom de meeste NDA's stilletjes mislukken
De meeste vertrouwelijkheidsovereenkomsten worden nooit getest. Degenen die dat wel zijn, hebben de neiging om om dezelfde handvol redenen te mislukken, en bijna geen daarvan is exotisch.
- Vage definitie van 'Vertrouwelijke informatie.' Als de definitie alles omvat, vat ze niets op. Rechtbanken hebben een hekel aan clausules die elk gesprek in feite als vertrouwelijk bestempelen. De informatie moet identificeerbaar zijn, idealiter per categorie, en idealiter gemarkeerd of gemeld.
- Geen duidelijk toegestaan doel. Een geheimhoudingsverklaring zonder een gedefinieerd doel ("het evalueren van een potentiële investering in het bedrijf") geeft de ontvangende partij geen grenzen die gerespecteerd moeten worden en de onthullende partij geen inbreuk om op te wijzen.
- Onbepaalde of onrealistische duur. Eeuwige vertrouwelijkheid ziet er sterk uit op de pagina en zwak in de rechtszaal. Bedrijfsgeheimen kunnen een langere bescherming rechtvaardigen; gewone commerciële informatie is dat doorgaans niet mogelijk.
- Geen uitzonderingen die overeenkomen met de werkelijkheid. Openbaarmakingen die worden opgelegd door toezichthouders, die vereist zijn voor belastingaangiften of die onder vertrouwensplicht aan professionele adviseurs worden gedaan, zullen plaatsvinden. Als de NDA dit niet toestaat, is de ontvangende partij vanaf week één in technisch verzuim.
- Remedies die niets nuttigs zeggen. "De partijen zijn het erover eens dat de schadevergoeding onvoldoende kan zijn" is prima; niets zeggen over voorlopige voorzieningen, teruggave of vernietiging van materialen, of het voortbestaan van verplichtingen niet.
- Toepasselijk recht en forum sluiten niet aan bij de partijen. Dit is waar grensoverschrijdende geheimhoudingsverklaringen uit elkaar vallen.
Het toepasselijk recht is geen toss
De clausule inzake het toepasselijk recht wordt in de praktijk gezien als het laatste waarover moet worden onderhandeld. Het zou een van de eerste moeten zijn. In een grensoverschrijdende context vervult het drie taken tegelijk: het vertelt de rechtbank welk rechtsstelsel het contract interpreteert, het geeft vorm aan de beschikbare rechtsmiddelen, en – samen met het forumkeuzebeding – bepaalt het of een vonnis iets waard is in het land waar de overtredende partij daadwerkelijk activa bezit.
Een aantal principes die de moeite waard zijn om in gedachten te houden bij het opstellen van een grensoverschrijdende NDA tussen een Britse entiteit en een tegenpartij uit de VRC:
- Het Engelse recht is zeer geschikt voor geschillen over vertrouwelijkheid. Het beschikt over een volwassen verzameling rechtvaardige doctrines over vertrouwen, voorspelbare benaderingen van rechterlijke bevelen en rechters die ervaring hebben met commerciële openbaarmaking.
- De wetgeving van de Volksrepubliek China heeft de wetgeving inzake handelsgeheimen en gegevens aanzienlijk aangescherpt. Voor overeenkomsten waarbij de vertrouwelijke informatie zich op servers op het vasteland van China bevindt, of waarbij de ontvangende partij een bedrijf uit de Volksrepubliek China is zonder activa uit het Verenigd Koninkrijk, kan de keuze voor Engels recht een niet-afdwingbare overwinning opleveren.
- De wet van Hong Kong is vaak het stille compromis. Het is een common law-systeem, bekend bij in het Verenigd Koninkrijk opgeleide advocaten, en vonnissen uit Hong Kong genieten een wederzijdse handhavingsregeling met het vasteland, wat voor Engelse vonnissen niet het geval is.
- Arbitrage is doorgaans beter dan procederen vanwege dit feitenpatroon. Een zetel in Londen, Hong Kong of Singapore met een set institutionele regels (LCIA, HKIAC, SIAC) levert een uitspraak op die afdwingbaar is in zowel het Verenigd Koninkrijk als de Volksrepubliek China onder de Conventie van New York. Uitspraken van rechtbanken zijn niet zo overdraagbaar.
- Scheid het heersende recht niet zonder reden af van de jurisdictie. Het Engelse recht met de jurisdictie van de Chinese rechtbank schept werk voor iedereen en zekerheid voor niemand.
Wat een dubbelgebonden NDA in het VK/VRC eigenlijk inhoudt
Wanneer we een wederzijds NDA-sjabloon opstellen dat bedoeld is om een Britse partij en een Chinese partij parallel te binden, ziet de structuur er meestal als volgt uit:- Feesten en capaciteit. Volledige geregistreerde namen in zowel Engelse als Chinese karakters, met uniforme sociale kredietcodes voor PRC-entiteiten en bedrijfsnummers voor Britse entiteiten. Niet-overeenkomende namen zijn de meest voorkomende reden waarom een geheimhoudingsverklaring niet kan worden afgedwongen tegen de entiteit die daadwerkelijk over de informatie beschikt.
- Doelclausule. Beperkt, feitelijk en waar mogelijk gedateerd.
- Definitie van vertrouwelijke informatie. Categoriegebaseerd, met een verstandig markerings- of meldingsmechanisme en expliciete behandeling van informatie belichaamd in monsters, broncode, klantenlijsten en technische gegevens.
- Standaarduitsluitingen. Publiek domein, onafhankelijk ontwikkeld, rechtmatig verkregen van een derde partij, al bekend – opgesteld als bewijslast voor de ontvangende partij.
- Toegestane openbaarmakingen. Gelieerde ondernemingen, professionele adviseurs en openbaarmakingen vereist door de wet of toezichthouder, met een meldingsplicht waar juridisch mogelijk.
- Taal voor gegevens- en grensoverschrijdende overdracht. Waar persoonlijke informatie onder de reikwijdte valt, moet de geheimhoudingsverklaring naast de verplichtingen van de partijen onder de Britse AVG en het gegevens- en persoonlijke informatieregime van de Volksrepubliek China staan (en niet pretenderen deze te vervangen). Een korte clausule waarin dit wordt erkend en, indien nodig, een aparte gegevensverwerkingsovereenkomst wordt overeengekomen, is meestal voldoende.
- Termijn. Een gedefinieerde vertrouwelijkheidsperiode (doorgaans twee tot vijf jaar voor commerciële informatie; langer voor duidelijk geïdentificeerde bedrijfsgeheimen), waarbij de verplichtingen ook na beëindiging van eventuele onderliggende discussies voortduren.
- Teruggave en vernietiging. Met een uitzondering voor archiefkopieën die worden bewaard onder wettelijke of auditbewaarregels.
- Remedies. Er wordt uitdrukkelijk erkend dat de schadevergoeding ontoereikend kan zijn en dat voorlopige voorziening of voorlopige voorziening kan worden aangevraagd bij elke bevoegde rechtbank, niettegenstaande de arbitrageclausule.
- Toepasselijk recht en geschillenbeslechting. Bewust gekozen, met arbitrage als standaard voor echt grensoverschrijdende zaken.
- Taal. Indien de overeenkomst zowel in het Engels als in het Chinees wordt uitgevoerd, vermeld dan welke versie prevaleert. Het stilzwijgen op dit punt veroorzaakt meer argumenten dan vrijwel elke andere omissie in de formulering.
Drie patronen die we verkeerd zien gaan
De eerste is de doorgestuurde sjabloon. Een Britse oprichter stuurt een leverancier uit de Volksrepubliek China de geheimhoudingsverklaring die hun advocaat drie jaar geleden heeft opgesteld voor een binnenlandse deal. Het noemt Engelse rechtbanken, negeert de gegevensregels van de VRC en verwijst naar 'het bedrijf' op een manier die niet overeenkomt met de registratie van de tegenpartij.
De tweede is de onderlinge geheimhoudingsverklaring. De verplichtingen zijn wederzijds op de pagina, maar de uitzonderingen, de definitie van vertrouwelijke informatie en de rechtsmiddelen zijn duidelijk van één kant geschreven. De PRC-advocaat zal het merken; De Britse raadsman zal het merken; de deal zal vertragen.
De derde is de overschrijding van de bretels: niet-concurrentiebeding, niet-wervingsverbod, IP-toewijzing en vertrouwelijkheid samengevoegd in één document, beheerst door Engels recht, ondertekend door een persoon uit de Volksrepubliek China zonder Britse banden. Zelfs als de vertrouwelijkheidsverplichtingen op zichzelf afdwingbaar zouden zijn geweest, verzwakt het hele instrument door ze te bundelen met bepalingen die een rechtbank in de Volksrepubliek China niet zal erkennen.
Een korte slotnoot
De meeste NDA's hoeven niet lang te zijn. Ze moeten specifiek zijn over wat beschermd wordt, eerlijk zijn over hoe lang en goed nadenken over waar een geschil daadwerkelijk zou worden opgelost. De rest is huishoudelijk werk.
Als u een grensoverschrijdende NDA opstelt of beoordeelt en een tweede paar ogen wilt – of een schone wederzijdse NDA-sjabloon opgesteld onder de Britse wetgeving in het Engels, met de optie van een parallelle Chinese versie – handelt JustiScript vertrouwelijkheidsovereenkomsten af naast de rest van ons Britse contractwerk op [justiscript.com] (https://justiscript.com).
Veelgestelde vragen
V: Wij zijn een Britse start-up die voorafgaand aan een fabrieksbezoek een NDA tekent met een fabrikant uit Shenzhen. Engels recht of PRC-recht? A: Voor een eenmalig fabrieksbezoek waarbij het risico bestaat dat de fabrikant uw product kopieert, is de wetgeving van de Volksrepubliek China (of de wet van Hong Kong) met arbitrage in Hong Kong meestal beter afdwingbaar ter plaatse, omdat daar de activa en activiteiten van de fabrikant plaatsvinden. Het Engelse recht ziet er geruststellend uit, maar levert een vonnis op dat u mogelijk niet ten uitvoer kunt leggen.
V: Kan een enkele geheimhoudingsverklaring zowel een Britse moedermaatschappij als haar dochteronderneming in de Volksrepubliek China binden? A: Dat kan, maar elke entiteit moet afzonderlijk worden genoemd met zijn eigen registratiegegevens, en de verplichtingen moeten waar nodig als gezamenlijk en hoofdelijk worden uitgedrukt. Een clausule die zegt dat de geheimhoudingsverklaring "uitbreidt naar gelieerde ondernemingen" is geen vervanging voor het daadwerkelijk benoemen ervan.V: Hoe lang moet een grensoverschrijdende NDA duren? A: Voor gewone commerciële informatie is twee tot vijf jaar na openbaarmaking normaal en verdedigbaar. Er moeten onbepaalde termijnen worden gereserveerd voor duidelijk geïdentificeerde bedrijfsgeheimen, en zelfs dan moet van een rechtbank – in beide jurisdicties – worden verwacht dat deze toetst of de termijn redelijk is op basis van de feiten.