Μια ιδρύτρια μας είπε κάποτε ότι είχε υπογράψει σαράντα NDAs σε ένα χρόνο και δεν μπορούσε να θυμηθεί τους όρους μιας. Αυτό είναι το πρόβλημα. Η συμφωνία μη αποκάλυψης έχει γίνει το πιο υπογεγραμμένο, λιγότερο διαβασμένο έγγραφο στην εμπορική ζωή — και όταν κάτι διαρρέει πραγματικά, το χάσμα μεταξύ αυτού που οι άνθρωποι πίστευαν ότι υπέγραψαν και αυτού που θα επιβάλει το δικαστήριο γίνεται οδυνηρά ορατό.
Αυτό δεν είναι πρόβλημα προτύπου. Είναι ένα πρόβλημα σύνταξης και δικαιοδοσίας, και οξύνεται τη στιγμή που τα μέρη κάθονται σε διαφορετικές πλευρές των συνόρων.
Γιατί τα περισσότερα NDA αποτυγχάνουν αθόρυβα
Οι περισσότερες συμφωνίες εμπιστευτικότητας δεν ελέγχονται ποτέ. Αυτά που τείνουν να αποτυγχάνουν για τους ίδιους λόγους, και σχεδόν κανένας από αυτούς δεν είναι εξωτικός.
- Ασαφής ορισμός των "Εμπιστευτικών πληροφοριών." Εάν ο ορισμός καταλαβαίνει τα πάντα, δεν καταλαβαίνει τίποτα — τα δικαστήρια αντιπαθούν τις ρήτρες που ουσιαστικά επαναπροσδιορίζουν κάθε συνομιλία ως εμπιστευτική. Οι πληροφορίες θα πρέπει να είναι αναγνωρίσιμες, ιδανικά ανά κατηγορία, και ιδανικά επισημασμένες ή κοινοποιημένες.
- Κανένας σαφής επιτρεπόμενος σκοπός. Μια NDA χωρίς καθορισμένο σκοπό ("αξιολόγηση πιθανής επένδυσης στην Εταιρεία") δεν δίνει στο αποδέκτη μέρος κανένα όριο σεβασμού και στο μέρος που αποκαλύπτει καμία παραβίαση για να επισημάνει.
- Αόριστη ή μη ρεαλιστική διάρκεια. Η διαρκής εμπιστευτικότητα φαίνεται ισχυρή στη σελίδα και αδύναμη στο δικαστήριο. Τα εμπορικά μυστικά μπορούν να δικαιολογήσουν μεγαλύτερη προστασία. συνήθεις εμπορικές πληροφορίες συνήθως δεν μπορούν.
- Δεν υπάρχουν αποσπάσματα που να ταιριάζουν με την πραγματικότητα. Οι γνωστοποιήσεις που επιβάλλονται από τις ρυθμιστικές αρχές, απαιτούνται για φορολογικές δηλώσεις ή γίνονται σε επαγγελματίες συμβούλους υπό υποχρέωση εμπιστευτικότητας θα συμβαίνουν. Εάν η NDA δεν τους το επιτρέψει, ο παραλήπτης βρίσκεται σε τεχνική παράβαση από την πρώτη εβδομάδα.
- Τα διορθωτικά μέτρα που δεν λένε τίποτα χρήσιμο. "Τα μέρη συμφωνούν ότι οι ζημίες μπορεί να είναι ανεπαρκείς" είναι εντάξει. λέγοντας τίποτα για ασφαλιστικά μέτρα, επιστροφή ή καταστροφή υλικών ή επιβίωση υποχρεώσεων δεν είναι.
- Το ισχύον δίκαιο και το φόρουμ δεν ταιριάζουν με τα κόμματα. Εδώ ξεχωρίζουν οι διασυνοριακές NDA.
Ο ισχύων νόμος δεν είναι πέταγμα νομίσματος
Η ρήτρα του ισχύοντος δικαίου αντιμετωπίζεται, στην πράξη, ως το τελευταίο πράγμα προς διαπραγμάτευση. Θα πρέπει να είναι ένα από τα πρώτα. Σε ένα διασυνοριακό πλαίσιο, κάνει τρεις εργασίες ταυτόχρονα: λέει στο δικαστήριο ποιο νομικό σώμα ερμηνεύει τη σύμβαση, διαμορφώνει τα διαθέσιμα ένδικα μέσα και — μαζί με τη ρήτρα δικαιοδοσίας — καθορίζει εάν μια απόφαση αξίζει κάτι στη χώρα όπου το μέρος που παραβιάζει πράγματι κατέχει περιουσιακά στοιχεία.
Μερικές αρχές που αξίζει να ληφθούν υπόψη κατά τη σύνταξη μιας διασυνοριακής NDA μεταξύ μιας οντότητας του ΗΒ και ενός αντισυμβαλλομένου της ΛΔΚ:
- Το αγγλικό δίκαιο είναι κατάλληλο για διαφωνίες εμπιστευτικότητας. Διαθέτει ένα ώριμο δόγμα δίκαιης εμπιστοσύνης, προβλέψιμες προσεγγίσεις στα ασφαλιστικά μέτρα και δικαστές με εμπειρία στην εμπορική αποκάλυψη.
- Η νομοθεσία της ΛΔΚ έχει αυστηροποιηθεί σημαντικά σχετικά με τα εμπορικά μυστικά και τα δεδομένα. Για συμφωνίες όπου οι εμπιστευτικές πληροφορίες βρίσκονται σε διακομιστές στην ηπειρωτική Κίνα ή όπου ο παραλήπτης είναι μια εταιρεία της ΛΔΚ χωρίς περιουσιακά στοιχεία στο Ηνωμένο Βασίλειο, η επιλογή του αγγλικού δικαίου μπορεί να οδηγήσει σε μη εφαρμόσιμη νίκη.
- Το δίκαιο του Χονγκ Κονγκ είναι συχνά ο ήρεμος συμβιβασμός. Είναι ένα σύστημα κοινού δικαίου, οικείο στους δικηγόρους που έχουν εκπαιδευτεί στο Ηνωμένο Βασίλειο, και οι αποφάσεις του Χονγκ Κονγκ απολαμβάνουν μια αμοιβαία συμφωνία εκτέλεσης με την ηπειρωτική χώρα που δεν ισχύει για τις αγγλικές αποφάσεις.
- Η διαιτησία είναι συνήθως καλύτερη από την αντιδικία για αυτό το μοτίβο γεγονότων. Μια έδρα στο Λονδίνο, το Χονγκ Κονγκ ή τη Σιγκαπούρη με σύνολο θεσμικών κανόνων (LCIA, HKIAC, SIAC) παράγει μια απόφαση που είναι εκτελεστή τόσο στο Ηνωμένο Βασίλειο όσο και στη ΛΔΚ βάσει της Σύμβασης της Νέας Υόρκης. Οι δικαστικές αποφάσεις δεν είναι τόσο φορητές.
- Μην διαχωρίζετε το ισχύον δίκαιο από τη δικαιοδοσία χωρίς λόγο. Το αγγλικό δίκαιο με τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου της ΛΔΚ δημιουργεί δουλειά για όλους και βεβαιότητα για κανέναν.
Τι περιέχει στην πραγματικότητα ένα NDA διπλής δέσμευσης Ηνωμένου Βασιλείου/ΛΔΚ
Όταν σχεδιάζουμε ένα πρότυπο αμοιβαίου NDA που προορίζεται να δεσμεύσει ένα κόμμα στο Ηνωμένο Βασίλειο και ένα κόμμα ΛΔΚ παράλληλα, η δομή τείνει να μοιάζει με αυτό:- Μέρη και χωρητικότητα. Πλήρη καταχωρημένα ονόματα σε αγγλικούς και κινέζικους χαρακτήρες, με ενοποιημένους κωδικούς κοινωνικής πίστωσης για νομικά πρόσωπα της ΛΔΚ και αριθμούς εταιρειών για νομικά πρόσωπα του ΗΒ. Τα λανθασμένα ονόματα είναι ο πιο συνηθισμένος λόγος για τον οποίο ένα NDA δεν μπορεί να επιβληθεί εναντίον της οντότητας που κατέχει πραγματικά τις πληροφορίες.
- Ρήτρα σκοπού. Περιορισμένη, πραγματική και χρονολογημένη όπου είναι δυνατόν.
- Ορισμός Εμπιστευτικών Πληροφοριών. Βασισμένο σε κατηγορίες, με λογικό μηχανισμό σήμανσης ή ειδοποίησης και σαφή επεξεργασία των πληροφοριών που ενσωματώνονται σε δείγματα, πηγαίο κώδικα, λίστες πελατών και τεχνικά δεδομένα.
- Τυπικές εξαιρέσεις. Δημόσιος τομέας, που αναπτύχθηκε ανεξάρτητα, ελήφθη νομίμως από τρίτο μέρος, ήδη γνωστός — συντάχθηκε ως το βάρος απόδειξης του παραλήπτη.
- Επιτρεπόμενες αποκαλύψεις. Συνεργάτες, επαγγελματίες σύμβουλοι και γνωστοποιήσεις που απαιτούνται από τη νομοθεσία ή τις ρυθμιστικές αρχές, με υποχρέωση ειδοποίησης όπου είναι νομικά εφικτό.
- Γλώσσα δεδομένων και διασυνοριακής μεταφοράς. Όπου εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής προσωπικές πληροφορίες, η NDA θα πρέπει να τηρεί — όχι να προσποιείται ότι αντικαθιστά — τις υποχρεώσεις των μερών βάσει του GDPR του Ηνωμένου Βασιλείου και του καθεστώτος δεδομένων και προσωπικών πληροφοριών της ΛΔΚ. Συνήθως αρκεί μια σύντομη ρήτρα που να το αναγνωρίζει και να δεσμεύεται για χωριστή ρύθμιση επεξεργασίας δεδομένων εάν χρειάζεται.
- Διάρκεια. Καθορισμένη περίοδος εμπιστευτικότητας (συνήθως δύο έως πέντε χρόνια για εμπορικές πληροφορίες· μεγαλύτερη για σαφώς προσδιορισμένα εμπορικά μυστικά), με τις υποχρεώσεις να επιβιώνουν από τον τερματισμό τυχόν υποκείμενων συζητήσεων.
- Επιστροφή και καταστροφή. Με ένα σκαλί για αρχειακά αντίγραφα που τηρούνται σύμφωνα με νομικούς κανόνες ή κανόνες διατήρησης ελέγχου.
- Διαδικασίες. Ρητά αναγνώριση ότι οι αποζημιώσεις μπορεί να είναι ανεπαρκείς και ότι μπορεί να ζητηθούν ασφαλιστικά μέτρα ή προσωρινά μέτρα σε οποιοδήποτε δικαστήριο αρμόδιας δικαιοδοσίας, ανεξάρτητα από τη ρήτρα διαιτησίας.
- Κατάλληλο δίκαιο και επίλυση διαφορών. Επιλέχθηκε σκόπιμα, με τη διαιτησία ως προεπιλογή για πραγματικά διασυνοριακά θέματα.
- Γλώσσα. Εάν η συμφωνία εκτελείται και στα Αγγλικά και στα Κινεζικά, δηλώστε ποια έκδοση υπερισχύει. Η σιωπή σε αυτό το σημείο προκαλεί περισσότερα επιχειρήματα από σχεδόν οποιαδήποτε άλλη συντακτική παράλειψη.
Τρία μοτίβα βλέπουμε να πηγαίνουν στραβά
Το πρώτο είναι το προωθημένο πρότυπο. Ένας ιδρυτής του Ηνωμένου Βασιλείου στέλνει σε έναν προμηθευτή της ΛΔΚ τον οποίο ο δικηγόρος του συνέταξε για μια εγχώρια συμφωνία πριν από τρία χρόνια. Ονομάζει αγγλικά δικαστήρια, αγνοεί τους κανόνες δεδομένων της ΛΔΚ και αναφέρεται στην "Εταιρεία" με τρόπο που δεν ταιριάζει με την εγγραφή του αντισυμβαλλομένου.
Το δεύτερο είναι το αμοιβαία-in-name-only NDA. Οι υποχρεώσεις είναι αμοιβαίες στη σελίδα, αλλά τα σκαλίσματα, ο ορισμός των εμπιστευτικών πληροφοριών και τα διορθωτικά μέτρα είναι ξεκάθαρα γραμμένα από τη μία πλευρά. Ο σύμβουλος της ΛΔΚ θα το παρατηρήσει. Ο σύμβουλος του Ηνωμένου Βασιλείου θα παρατηρήσει. η συμφωνία θα επιβραδυνθεί.
Το τρίτο είναι η υπερ-προσέγγιση ζώνης και τιράντες: μη ανταγωνισμός, μη διεκδίκηση, εκχώρηση IP και εμπιστευτικότητα συγχωνευμένα σε ένα έγγραφο, που διέπεται από το αγγλικό δίκαιο, υπογεγραμμένο από άτομο της ΛΔΚ χωρίς δεσμό στο Ηνωμένο Βασίλειο. Ακόμη και αν οι υποχρεώσεις εμπιστευτικότητας θα ήταν εκτελεστές από μόνες τους, ο συνδυασμός τους με διατάξεις που δεν θα αναγνωρίσει το δικαστήριο της ΛΔΚ αποδυναμώνει ολόκληρο το μέσο.
Μια σύντομη σημείωση κλεισίματος
Τα περισσότερα NDA δεν χρειάζεται να είναι μεγάλα. Πρέπει να είναι συγκεκριμένοι σχετικά με το τι προστατεύεται, να είναι ειλικρινείς για το πόσο καιρό και να σκέφτονται πού θα επιλυθεί πραγματικά μια διαφορά. Τα υπόλοιπα είναι καθαριότητα.
Εάν συντάσσετε ή εξετάζετε ένα διασυνοριακό NDA και θέλετε ένα δεύτερο ζευγάρι μάτια — ή ένα καθαρό πρότυπο αμοιβαίας NDA που έχει συνταχθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία του ΗΒ στα αγγλικά, με την επιλογή παράλληλης κινεζικής έκδοσης — το JustiScript χειρίζεται συμφωνίες εμπιστευτικότητας μαζί με τις υπόλοιπες συμβάσεις εργασίας στο Ηνωμένο Βασίλειο στη διεύθυνση justiscript.com.
Συχνές ερωτήσεις
Ε: Είμαστε μια νεοσύστατη εταιρεία του Ηνωμένου Βασιλείου που υπογράφει NDA με έναν κατασκευαστή Shenzhen πριν από μια επίσκεψη στο εργοστάσιο. Αγγλικό δίκαιο ή δίκαιο της ΛΔΚ; Α: Για μια εφάπαξ επίσκεψη στο εργοστάσιο όπου ο κίνδυνος είναι ο κατασκευαστής να αντιγράψει το προϊόν σας, η νομοθεσία της ΛΔΚ (ή η νομοθεσία του Χονγκ Κονγκ) με τη διαιτησία στο Χονγκ Κονγκ τείνει να είναι πιο εκτελεστή επιτόπου, επειδή εκεί βρίσκονται τα περιουσιακά στοιχεία και οι λειτουργίες του κατασκευαστή. Το αγγλικό δίκαιο φαίνεται καθησυχαστικό, αλλά παράγει μια απόφαση που μπορεί να μην μπορείτε να εκτελέσετε.
Ε: Μπορεί μια μεμονωμένη NDA να δεσμεύσει τόσο μια μητρική εταιρεία στο Ηνωμένο Βασίλειο όσο και τη θυγατρική της στη ΛΔΚ; Α: Μπορεί, αλλά κάθε οντότητα θα πρέπει να ονομαστεί ξεχωριστά με τα δικά της στοιχεία εγγραφής και οι υποχρεώσεις θα πρέπει να εκφράζονται ως από κοινού και εις ολόκληρον όπου χρειάζεται. Μια ρήτρα που λέει ότι η NDA "επεκτείνεται σε θυγατρικές" δεν αποτελεί υποκατάστατο για την ουσιαστική ονομασία τους.Ε: Πόσο καιρό πρέπει να διαρκέσει μια διασυνοριακή NDA; Α: Για τις συνήθεις εμπορικές πληροφορίες, δύο έως πέντε χρόνια από την αποκάλυψη είναι φυσιολογικό και βάσιμο. Οι αόριστοι όροι θα πρέπει να δεσμεύονται για σαφώς προσδιορισμένα εμπορικά απόρρητα, και ακόμη και τότε να περιμένουμε από ένα δικαστήριο —και στις δύο δικαιοδοσίες— να ελέγξει εάν η προθεσμία είναι εύλογη για τα γεγονότα.