NDA, které skutečně vydrží: Průvodce návrhem pro Spojené království a ČLR

Jedna zakladatelka nám jednou řekla, že podepsala čtyřicet NDA za rok a nepamatuje si podmínky jediné. To je ten problém. Dohoda o mlčenlivosti se stala nejvíce podepsaným a nejméně čteným dokumentem v komerčním životě – a když něco skutečně unikne, propast mezi tím, co si lidé mysleli, že podepsali, a tím, co bude soud vymáhat, se bolestně zviditelní.

Toto není problém šablony. Je to problém s návrhem a jurisdikcí a vyostřuje se v okamžiku, kdy strany sedí na různých stranách hranice.

Proč většina NDA tiše selhává

Většina dohod o důvěrnosti není nikdy testována. Ty, které jsou, mají tendenci selhat ze stejné hrstky důvodů a téměř žádný z nich není exotický.

• Vágní definice „důvěrných informací.“ Pokud definice zachycuje vše, nezachytí nic – soudům se nelíbí klauzule, které v podstatě každou konverzaci označují jako důvěrnou. Informace by měly být identifikovatelné, ideálně podle kategorie a ideálně označené nebo oznámené.
• Žádný jasný povolený účel. NDA bez definovaného účelu ("vyhodnocení potenciální investice do společnosti") nedává přijímající straně žádné omezení, které by měla respektovat, a oznamující straně žádné porušení, na které by bylo možné poukazovat.
• Neurčité nebo nereálné trvání. Trvalá důvěrnost vypadá silně na stránce a slabá u soudu. Obchodní tajemství může vyžadovat delší ochranu; běžné komerční informace obvykle nemohou.
• Žádné výřezy, které by odpovídaly realitě. Dojde ke zveřejnění informací vynucených regulačními orgány, vyžadovaných pro daňová podání nebo poskytnutých profesionálním poradcům v rámci povinnosti důvěrnosti. Pokud je NDA nepovolí, přijímající strana je od prvního týdne v technickém porušení.
• Nápravné prostředky, které neříkají nic užitečného. „Strany se dohodly, že škody mohou být nedostatečné“ je v pořádku; neříkat nic o soudním příkazu, vrácení nebo zničení materiálů nebo přežití závazků není.
• Rozhodné právo a fórum se neshodují se stranami. Zde se přeshraniční smlouvy o mlčenlivosti oddělují.

Rozhodné právo není hození mincí

Doložka o rozhodném právu je v praxi považována za poslední věc, kterou je třeba vyjednávat. Měl by být jedním z prvních. V přeshraničním kontextu plní tři úkoly najednou: sděluje soudu, který orgán práva vykládá smlouvu, vytváří dostupné opravné prostředky a – spolu s doložkou o soudní příslušnosti – určuje, zda má rozsudek nějakou hodnotu v zemi, kde porušující strana skutečně vlastní majetek.

Několik zásad, které stojí za to mít na paměti při vypracovávání přeshraniční smlouvy NDA mezi britským subjektem a protistranou z ČLR:

1. Anglické právo je vhodné pro spory o důvěrnosti. Má vyzrálý soubor spravedlivé doktríny o důvěře, předvídatelné přístupy k soudním příkazům a soudce se zkušenostmi v oblasti zveřejňování obchodních informací.
2. Zákony ČLR značně zpřísnily obchodní tajemství a data. U dohod, kde jsou důvěrné informace umístěny na serverech v pevninské Číně nebo kde je přijímající stranou společnost ČLR bez aktiv ve Spojeném království, může volba anglického práva vést k nevymahatelnému vítězství.
3. Zákony Hongkongu jsou často tichým kompromisem. Jedná se o systém zvykového práva, který znají právníci vyškolení ve Spojeném království, a rozsudky v Hongkongu mají reciproční vynucovací ujednání s pevninou, kterou anglické rozsudky nemají.
4. Rozhodčí řízení je pro tento fakt obvykle lepší než soudní spor. Sídlo v Londýně, Hong Kongu nebo Singapuru se sadou institucionálních pravidel (LCIA, HKIAC, SIAC) vytváří nález, který je vymahatelný jak ve Spojeném království, tak v ČLR podle Newyorské úmluvy. Soudní rozsudky nejsou tak přenosné.
5. Neoddělujte rozhodné právo od jurisdikce bez důvodu. Anglické právo s jurisdikcí soudu ČLR vytváří práci pro každého a jistotu pro nikoho.

Co vlastně obsahuje NDA s duální vazbou pro Spojené království / ČLR

Když navrhujeme vzájemnou šablonu NDA, která má spojit stranu Spojeného království a stranu ČLR paralelně, struktura má tendenci vypadat takto:- Strany a kapacita. Úplná registrovaná jména v angličtině i čínštině, s jednotnými sociálními kreditními kódy pro subjekty v ČLR a čísly společností pro subjekty ve Spojeném království. Neshodující se jména jsou jediným nejčastějším důvodem, proč nelze NDA vymáhat proti entitě, která informace skutečně drží.

• Účelová doložka. Úzká, věcná a pokud možno datovaná.
• Definice důvěrných informací. Na základě kategorií, s rozumným mechanismem označování nebo oznamování a explicitní zacházení s informacemi obsaženými ve vzorcích, zdrojovém kódu, seznamech zákazníků a technických datech.
• Standardní výjimky. Veřejné vlastnictví, nezávisle vyvinuté, zákonně přijaté od třetí strany, již známé – navrženo jako důkazní břemeno přijímající strany.
• Povolené zveřejnění. Přidružené společnosti, profesionální poradci a zveřejnění vyžadovaná zákonem nebo regulačním orgánem s oznamovací povinností, pokud je to ze zákona možné.
• Jazyk dat a přeshraničního přenosu. Pokud se jedná o osobní údaje, měla by NDA sedět vedle povinností stran podle GDPR Spojeného království a režimu údajů a osobních informací v ČLR – nikoli předstírat, že je nahrazuje. Obvykle stačí krátká klauzule, která to potvrdí a v případě potřeby se zaváže k samostatnému zpracování dat.
• Term. Definovaná doba důvěrnosti (běžně dva až pět let pro komerční informace; delší pro jasně identifikovaná obchodní tajemství), přičemž závazky přežijí i po ukončení jakýchkoli souvisejících diskusí.
• Vrácení a zničení. S vyčleněním pro archivní kopie uchovávané podle právních předpisů nebo pravidel pro uchovávání auditu.
• Nápravné prostředky. Vyjádřete uznání, že náhrada škody může být nepřiměřená a že soudní příkaz nebo předběžná náprava lze žádat u kteréhokoli soudu příslušné jurisdikce, bez ohledu na rozhodčí doložku.
• Rozhodné právo a řešení sporů. Zvoleno záměrně, přičemž arbitráž je výchozím nastavením pro skutečně přeshraniční záležitosti.
• Jazyk. Pokud je smlouva vyhotovena v angličtině i čínštině, uveďte, která verze je převládající. Mlčení v tomto bodě způsobuje více argumentů než téměř jakékoli jiné opomenutí při psaní.

Tři vzory, které vidíme, že se pokazí

První je předaná šablona. Zakladatel ze Spojeného království pošle dodavateli z ČLR NDA, kterého jejich právní zástupce navrhl pro domácí dohodu před třemi lety. Jmenuje anglické soudy, ignoruje pravidla pro údaje v ČLR a odkazuje na „společnost“ způsobem, který neodpovídá registraci protistrany.

Druhým je mutual-in-name-only NDA. Povinnosti jsou na stránce reciproční, ale výřezy, definice důvěrných informací a opravné prostředky jsou jasně napsány z jedné strany. Poradce ČLR si toho všimne; Britský právník si toho všimne; dohoda se zpomalí.

Třetím je přesah opasku a závorek: nesoutěžení, nevyžadování, přidělení IP a důvěrnost sloučené do jednoho dokumentu, který se řídí anglickým právem, podepsaný jednotlivcem z ČLR bez spojení se Spojeným královstvím. I když by povinnosti mlčenlivosti byly vymahatelné samy o sobě, jejich spojení s ustanoveními, které soud ČLR neuzná, oslabuje celý nástroj.

Krátká poznámka na závěr

Většina NDA nemusí být dlouhá. Musí být konkrétní ohledně toho, co je chráněno, upřímní ohledně toho, jak dlouho, a uvážit, kde by se spor skutečně řešil. Zbytek je úklid.

Pokud připravujete nebo revidujete přeshraniční smlouvu o mlčenlivosti a chcete druhý pár očí – nebo čistou šablonu vzájemné smlouvy o mlčenlivosti vypracovanou podle práva Spojeného království v angličtině, s možností paralelní čínské verze – JustiScript zpracovává dohody o důvěrnosti spolu se zbytkem naší smluvní práce ve Spojeném království na justiscript.com.

Nejčastější dotazy

O: Jsme britský startup, který před návštěvou továrny podepisuje smlouvu NDA s výrobcem Shenzhen. Anglické právo nebo právo ČLR? Odpověď: U jednorázové návštěvy továrny, kde je riziko výrobce zkopírovat váš produkt, bývá právo ČLR (nebo hongkongské právo) s arbitráží sídlící v Hongkongu vymahatelnější na místě, protože tam sídlí aktiva a operace výrobce. Anglické právo vypadá uklidňující, ale vytváří rozsudek, který možná nebudete moci vykonat.

Otázka: Může jediná NDA zavazovat jak mateřskou společnost ve Spojeném království, tak její dceřinou společnost v ČLR? Odpověď: Může, ale každý subjekt by měl být pojmenován samostatně s vlastními registračními údaji a povinnosti by měly být tam, kde je to vhodné, vyjádřeny jako společné a nerozdílné. Ustanovení, které říká, že NDA „se vztahuje na přidružené společnosti“ nenahrazuje jejich skutečné pojmenování.Otázka: Jak dlouho by měla trvat přeshraniční smlouva o mlčenlivosti? Odpověď: U běžných komerčních informací jsou dva až pět let od zveřejnění normální a obhajitelné. Neurčité podmínky by měly být vyhrazeny pro jasně identifikovaná obchodní tajemství a dokonce i tehdy očekávejte, že soud – v obou jurisdikcích – ověří, zda je lhůta přiměřená na základě faktů.