Zakladateľka nám raz povedala, že za rok podpísala štyridsať NDA a nepamätá si podmienky ani jednej. To je ten problém. Dohoda o mlčanlivosti sa stala najviac podpísaným a najmenej čítaným dokumentom v komerčnom živote – a keď niečo skutočne unikne, priepasť medzi tým, čo si ľudia mysleli, že podpísali, a tým, čo bude súd presadzovať, sa bolestne zviditeľní.
Toto nie je problém so šablónou. Je to problém navrhovania a jurisdikcie a vyostruje sa v momente, keď strany sedia na rôznych stranách hranice.
Prečo väčšina NDA ticho zlyhá
Väčšina dohôd o dôvernosti nie je nikdy testovaná. Tie, ktoré sú, majú tendenciu zlyhávať z rovnakých dôvodov a takmer žiadny z nich nie je exotický.
- Vágna definícia „dôverných informácií.“ Ak definícia zachytáva všetko, nezachytáva nič – súdy nemajú radi klauzuly, ktoré v skutočnosti každú konverzáciu označujú ako dôvernú. Informácie by mali byť identifikovateľné, ideálne podľa kategórie a ideálne označené alebo oznámené.
- Žiadny jasný povolený účel. Zmluva o mlčanlivosti bez definovaného účelu („vyhodnotenie potenciálnej investície do Spoločnosti“) neposkytuje prijímajúcej strane žiadnu hranicu, ktorú by mala rešpektovať, a oznamujúcej strane žiadne porušenie, na ktoré by sa dalo poukazovať.
- Neurčité alebo nereálne trvanie. Trvalá dôvernosť vyzerá na stránke silne a na súde slabo. Obchodné tajomstvá si môžu vyžadovať dlhšiu ochranu; bežné komerčné informácie zvyčajne nemôžu.
- Žiadne vyňatia, ktoré by sa zhodovali s realitou. Zverejnenia vynútené regulačnými orgánmi, vyžadované pri daňových priznaniach alebo poskytnuté profesionálnym poradcom v rámci povinnosti dôvernosti budú zverejnené. Ak ich NDA nepovolí, prijímajúca strana je od prvého týždňa v technickom porušení.
- Nápravné prostriedky, ktoré nehovoria nič užitočné. „Zmluvné strany sa dohodli, že škody môžu byť neprimerané“ je v poriadku; nehovorí nič o prikázanej úľave, vrátení alebo zničení materiálov alebo prežití záväzkov.
- Rozhodné právo a fórum nesúlad medzi stranami. Tu sa oddeľujú cezhraničné NDA.
Rozhodujúce právo nie je hádzanie mincou
Doložka o rozhodnom práve sa v praxi považuje za poslednú vec, o ktorej treba rokovať. Mal by byť jedným z prvých. V cezhraničnom kontexte vykonáva tri úlohy naraz: informuje súd o tom, ktorý právny subjekt vykladá zmluvu, formuje dostupné opravné prostriedky a – spolu s doložkou o jurisdikcii – určuje, či má rozsudok nejakú hodnotu v krajine, kde porušujúca strana skutočne vlastní majetok.
Niekoľko zásad, ktoré treba mať na pamäti pri navrhovaní cezhraničnej NDA medzi subjektom zo Spojeného kráľovstva a protistranou z ČĽR:
- Anglické právo je vhodné na spory o dôvernosti. Má vyspelý súbor spravodlivých doktrín o dôvere, predvídateľné prístupy k súdnym príkazom a sudcov so skúsenosťami v oblasti zverejňovania informácií.
- Zákony ČĽR sa značne sprísnili v oblasti obchodných tajomstiev a údajov. V prípade dohôd, v ktorých sa dôverné informácie nachádzajú na serveroch v pevninskej Číne, alebo kde je prijímajúcou stranou spoločnosť z ČĽR bez aktív v Spojenom kráľovstve, môže výber anglického práva viesť k nevymožiteľnému víťazstvu.
- Zákony Hongkongu sú často tichým kompromisom. Ide o systém zvykového práva, ktorý poznajú právnici vyškolení v Spojenom kráľovstve, a rozsudky v Hongkongu majú s pevninou recipročnú dohodu o vymáhaní, ktorú anglické rozsudky nemajú.
- Rozhodcovské konanie je zvyčajne lepšie ako súdny spor. Sídlo v Londýne, Hong Kongu alebo Singapure so stanovenými inštitucionálnymi pravidlami (LCIA, HKIAC, SIAC) vedie k rozhodnutiu, ktoré je vykonateľné v Spojenom kráľovstve aj v ČĽR podľa Newyorského dohovoru. Súdne rozsudky nie sú také prenosné.
- Neoddeľujte rozhodné právo od jurisdikcie bez dôvodu. Anglické právo s jurisdikciou súdov ČĽR vytvára prácu pre každého a istotu pre nikoho.
Čo vlastne obsahuje NDA s dvojitou väzbou pre Spojené kráľovstvo a ČĽR
Keď navrhujeme vzájomnú šablónu NDA, ktorá má paralelne zaviazať stranu Spojeného kráľovstva a stranu ČĽR, štruktúra má tendenciu vyzerať takto:- Strany a kapacita. Úplné registrované mená v anglických aj čínskych znakoch, s jednotnými sociálnymi kreditnými kódmi pre subjekty z ČĽR a číslami spoločností pre subjekty zo Spojeného kráľovstva. Nezhodné názvy sú jediným najbežnejším dôvodom, prečo nie je možné vynútiť NDA voči subjektu, ktorý informácie skutočne vlastní.
- Účelová klauzula. Úzka, faktická a podľa možnosti datovaná.
- Definícia dôverných informácií. Na základe kategórií, s rozumným mechanizmom označovania alebo oznamovania a explicitným spracovaním informácií obsiahnutých vo vzorkách, zdrojovom kóde, zoznamoch zákazníkov a technických údajoch.
- Štandardné vylúčenia. Voľné dielo, nezávisle vyvinuté, zákonne prijaté od tretej strany, už známe – navrhnuté ako dôkazné bremeno prijímajúcej strany.
- Povolené zverejnenia. Pridružené spoločnosti, odborní poradcovia a zverejnenia vyžadované zákonom alebo regulačným orgánom s oznamovacou povinnosťou, ak je to právne možné.
- Jazyk údajov a cezhraničného prenosu. Ak sú v rozsahu osobné informácie, NDA by mala sedieť vedľa povinností strán podľa GDPR Spojeného kráľovstva a režimu údajov a osobných informácií v ČĽR, a nie predstierať, že nahrádza. Zvyčajne stačí krátka klauzula, ktorá to potvrdí a v prípade potreby sa zaviaže k samostatnému spracovaniu údajov.
- Termín. Definované obdobie dôvernosti (zvyčajne dva až päť rokov pre komerčné informácie; dlhšie pre jasne identifikované obchodné tajomstvá), pričom záväzky prežijú aj po ukončení akýchkoľvek základných diskusií.
- Vrátenie a zničenie. S vyňatím pre archívne kópie uchovávané podľa právnych predpisov alebo pravidiel uchovávania pre audit.
- Opravné prostriedky. Vyjadrujte uznanie, že náhrada škody môže byť neprimeraná a že súdny príkaz alebo predbežnú nápravu možno žiadať na ktoromkoľvek súde príslušnej jurisdikcie bez ohľadu na arbitrážnu doložku.
- Rozhodné právo a riešenie sporov. Zvolené zámerne, pričom arbitráž je štandardom pre skutočne cezhraničné záležitosti.
- Jazyk. Ak je zmluva vyhotovená v angličtine aj čínštine, uveďte, ktorá verzia prevažuje. Mlčanie v tomto bode spôsobuje viac argumentov ako takmer akékoľvek iné opomenutie.
Tri vzory, ktoré vidíme, že sa pokazia
Prvou je predložená šablóna. Zakladateľ v Spojenom kráľovstve pošle dodávateľovi z ČĽR, aby ich právny zástupca navrhol pred tromi rokmi domácu dohodu. Pomenúva anglické súdy, ignoruje pravidlá pre údaje v ČĽR a odkazuje na „spoločnosť“ spôsobom, ktorý sa nezhoduje s registráciou protistrany.
Druhým je mutual-in-name-only NDA. Povinnosti sú na stránke recipročné, ale vyňatia, definícia dôverných informácií a opravné prostriedky sú jasne napísané z jednej strany. Poradca ČĽR si to všimne; Britský advokát si to všimne; dohoda sa spomalí.
Tretím je nadmerný dosah na opasok a zátvorky: nesúťaženie, nevyžiadanie, pridelenie IP a dôvernosť zlúčené do jedného dokumentu, ktorý sa riadi anglickým právom a je podpísaný jednotlivcom z ČĽR bez prepojenia na Spojené kráľovstvo. Aj keby boli povinnosti zachovávať dôvernosť vymožiteľné samy osebe, ich spojenie s ustanoveniami, ktoré súd ČĽR neuzná, oslabuje celý nástroj.
Krátka poznámka na záver
Väčšina NDA nemusí byť dlhá. Musia byť konkrétni, čo je chránené, úprimní, ako dlho, a uvažovať o tom, kde by sa spor skutočne vyriešil. Zvyšok je upratovanie.
Ak pripravujete alebo revidujete cezhraničnú zmluvu o mlčanlivosti a chcete druhý pár očí – alebo čistú šablónu vzájomnej dohody o mlčanlivosti vypracovanú podľa práva Spojeného kráľovstva v angličtine s možnosťou paralelnej čínskej verzie – JustiScript rieši dohody o dôvernosti spolu so zvyškom našej zmluvnej práce v Spojenom kráľovstve na justiscript.com.
Časté otázky
Otázka: Sme britský startup, ktorý pred návštevou továrne podpisuje NDA s výrobcom Shenzhen. Anglické právo alebo právo ČĽR? Odpoveď: Pri jednorazovej návšteve továrne, pri ktorej existuje riziko, že výrobca skopíruje váš produkt, je zákon ČĽR (alebo hongkongský zákon) s arbitrážou so sídlom v Hongkongu zvyčajne vynútiteľnejší v praxi, pretože tam sa nachádzajú aktíva a operácie výrobcu. Anglické právo vyzerá upokojujúco, ale prináša rozsudok, ktorý možno nebudete môcť vykonať.
Otázka: Môže jedna NDA zaviazať materskú spoločnosť v Spojenom kráľovstve aj jej dcérsku spoločnosť v ČĽR? Odpoveď: Môže, ale každý subjekt by mal byť pomenovaný samostatne s vlastnými registračnými údajmi a povinnosti by mali byť vyjadrené ako spoločné a nerozdielne, ak je to vhodné. Klauzula, v ktorej sa hovorí, že NDA „sa vzťahuje na pridružené spoločnosti“, nie je náhradou za ich skutočné pomenovanie.Otázka: Ako dlho by mala trvať cezhraničná zmluva o mlčanlivosti? Odpoveď: V prípade bežných komerčných informácií sú dva až päť rokov od zverejnenia normálne a obhájiteľné. Neurčité podmienky by mali byť vyhradené pre jasne identifikované obchodné tajomstvá a aj vtedy očakávajte, že súd – v ktorejkoľvek jurisdikcii – otestuje, či je lehota primeraná na základe faktov.