O fondatoare ne-a spus odată că a semnat patruzeci de NDA într-un an și nu și-a amintit termenii unuia singur. Aceasta este problema. Acordul de nedezvăluire a devenit documentul cel mai semnat și cel mai puțin citit din viața comercială - și atunci când ceva se scurge, decalajul dintre ceea ce oamenii credeau că au semnat și ceea ce va impune o instanță devine dureros de vizibil.
Aceasta nu este o problemă de șablon. Este o problemă de redactare și jurisdicție și devine mai accentuată în momentul în care părțile stau pe diferite părți ale graniței.
De ce majoritatea NDA-urilor eșuează în liniște
Majoritatea acordurilor de confidențialitate nu sunt niciodată testate. Cele care sunt tind să eșueze din aceleași motive și aproape niciunul dintre ei nu este exotic.
- Definiție vagă a „Informații confidențiale.” Dacă definiția prinde totul, nu prinde nimic – instanțelor nu le plac clauzele care renunță efectiv fiecare conversație ca fiind confidențială. Informațiile ar trebui să fie identificabile, în mod ideal pe categorii și, în mod ideal, marcate sau notificate.
- Fără un scop clar permis. Un NDA fără un scop definit („evaluarea unei investiții potențiale în Companie”) nu oferă părții care primește nicio limită de respectat și părții care dezvăluie nicio încălcare la care să se arate.
- Durată nedeterminată sau nerealistă. Confidențialitatea perpetuă pare puternică pe pagină și slabă în instanță. Secretele comerciale pot garanta o protecție mai lungă; informațiile comerciale obișnuite de obicei nu pot.
- Fără excluderi care se potrivesc cu realitatea. Se vor produce dezvăluiri impuse de autoritățile de reglementare, necesare pentru declarațiile fiscale sau făcute consilierilor profesioniști cu datoria de încredere. Dacă NDA nu le permite, partea care primește este în încălcare tehnică din prima săptămână.
- Remedii care nu spun nimic util. „Părțile convin că daunele pot fi inadecvate” este bine; a nu spune nimic despre repararea prin injoncție, returnarea sau distrugerea materialelor sau supraviețuirea obligațiilor nu este.
- Legea aplicabilă și forumul nu se potrivesc cu părțile. Aici se despart NDA-urile transfrontaliere.
Legea aplicabilă nu este o aruncare de monede
Clauza de lege aplicabilă este tratată, în practică, ca ultimul lucru de negociat. Ar trebui să fie unul dintre primele. Într-un context transfrontalier, ea îndeplinește trei sarcini deodată: spune unei instanțe ce corp de drept interpretează contractul, modelează căile de atac disponibile și — împreună cu clauza de competență — determină dacă o hotărâre are valoare în țara în care partea care încalcă deține efectiv active.
Câteva principii care merită reținute atunci când se elaborează un NDA transfrontalier între o entitate din Regatul Unit și o contraparte din RPC:
- Legea engleză este potrivită pentru litigiile de confidențialitate. Are un corp matur de doctrină echitabilă privind încrederea, abordări previzibile ale ordonanțelor și judecători cu experiență în dezvăluirea comercială.
- Legislația RPC s-a înăsprit considerabil cu privire la secretele comerciale și datele. Pentru acordurile în care informațiile confidențiale se află pe servere din China continentală sau în care partea care primește este o companie din RPC fără active din Regatul Unit, alegerea legii engleze poate produce o victorie inaplicabilă.
- Legea din Hong Kong este adesea compromisul liniștit. Este un sistem de drept comun, familiar pentru avocații formați în Regatul Unit, iar hotărârile din Hong Kong se bucură de un acord de executare reciprocă cu continentul pe care hotărârile engleze nu îl au.
- Arbitrajul este de obicei mai bun decât litigiul pentru acest tip de fapt. Un loc în Londra, Hong Kong sau Singapore cu un set de reguli instituționale (LCIA, HKIAC, SIAC) produce o hotărâre care este executorie atât în Regatul Unit, cât și în RPC în conformitate cu Convenția de la New York. Hotărârile judecătorești nu sunt la fel de portabile.
- Nu separați legea care guvernează de jurisdicție fără un motiv. Legea engleză cu jurisdicție de instanță din RPC creează muncă pentru toată lumea și siguranță pentru nimeni.
Ce conține de fapt un NDA cu dublă legătură din Marea Britanie/RPC
Când elaborăm un șablon NDA reciproc menit să leagă o parte din Regatul Unit și o parte din RPC în paralel, structura tinde să arate astfel:- Partide și capacitate. Nume înregistrate complete atât în limba engleză, cât și în limba chineză, cu coduri de credit sociale unificate pentru entitățile din RPC și numere de companie pentru entitățile din Marea Britanie. Numele nepotrivite sunt motivul cel mai frecvent pentru care un NDA nu poate fi impus împotriva entității care deține efectiv informațiile.
- Clauza scop. Restrânsă, faptică și datată acolo unde este posibil.
- Definiția informațiilor confidențiale. Pe bază de categorii, cu un mecanism sensibil de marcare sau notificare și tratarea explicită a informațiilor cuprinse în mostre, cod sursă, liste de clienți și date tehnice.
- Excluderi standard. Domeniul public, dezvoltat independent, primit legal de la un terț, deja cunoscut — redactat ca sarcina de a dovedi partea destinatară.
- Dezvăluiri permise. Afiliați, consilieri profesioniști și dezvăluiri cerute de lege sau de autoritățile de reglementare, cu obligația de notificare acolo unde este posibil din punct de vedere legal.
- Limbajul pentru transferul de date și transfrontalier. În cazul în care informațiile cu caracter personal sunt în domeniul de aplicare, NDA ar trebui să fie alături – nu să pretindă că înlocuiește – obligațiile părților în temeiul GDPR din Regatul Unit și al regimului de date și informații cu caracter personal al RPC. O scurtă clauză care să recunoască acest lucru și să se angajeze la un aranjament separat de prelucrare a datelor, dacă este necesar, este de obicei suficientă.
- Termen. O perioadă de confidențialitate definită (de obicei, doi până la cinci ani pentru informații comerciale; mai lungă pentru secretele comerciale clar identificate), cu obligațiile care supraviețuiesc încetării oricăror discuții subiacente.
- Returnare și distrugere. Cu o excludere pentru copiile de arhivă deținute conform regulilor legale sau de păstrare a auditului.
- Remedii. Recunoașterea expresă a faptului că despăgubirile pot fi inadecvate și că măsurile provizorii pot fi solicitate în orice instanță de jurisdicție competentă, în ciuda clauzei de arbitraj.
- Lege aplicabilă și soluționarea litigiilor. Alese în mod deliberat, cu arbitrajul ca standard pentru chestiuni cu adevărat transfrontaliere.
- Limba. Dacă acordul este încheiat atât în engleză, cât și în chineză, indicați versiunea care va prevala. Tăcerea asupra acestui punct provoacă mai multe argumente decât aproape orice altă omisiune de redactare.
Trei modele pe care le vedem greșit
Primul este șablonul redirecționat. Un fondator din Marea Britanie trimite unui furnizor din RPC NDA pe care avocatul lor l-a întocmit pentru un acord intern în urmă cu trei ani. Denumește instanțe engleze, ignoră regulile de date din RPC și se referă la „Companie” într-un mod care nu se potrivește cu înregistrarea contrapărții.
Al doilea este ADN-ul reciproc numai în nume. Obligațiile sunt reciproce pe pagină, dar delimitările, definiția informațiilor confidențiale și remediile sunt scrise clar dintr-o parte. Avocatul PRC va observa; Avocatul din Marea Britanie va observa; afacerea va încetini.
Al treilea este depășirea cu centură și bretele: neconcurență, nesolicitare, atribuire IP și confidențialitate fuzionate într-un singur document, guvernat de legea engleză, semnat de o persoană din RPC fără nicio legătură cu Regatul Unit. Chiar dacă obligațiile de confidențialitate ar fi fost executorii de la sine, gruparea acestora cu dispoziții pe care o instanță din RPC nu le va recunoaște slăbește întregul instrument.
O scurtă notă de încheiere
Majoritatea NDA-urilor nu trebuie să fie lungi. Ei trebuie să fie specifici cu privire la ceea ce este protejat, sinceri cu privire la cât timp și deliberați despre locul în care ar fi de fapt rezolvată o dispută. Restul este menaj.
Dacă redactați sau revizuiți un NDA transfrontalier și doriți o a doua pereche de ochi – sau un șablon curat de NDA reciproc, redactat conform legislației britanice în limba engleză, cu opțiunea unei versiuni paralele chineze – JustiScript se ocupă de acordurile de confidențialitate împreună cu restul contractului nostru din Regatul Unit la justiscript.com.
Întrebări frecvente
Î: Suntem o startup din Marea Britanie care semnează un NDA cu un producător din Shenzhen înainte de o vizită la fabrică. Legea engleză sau legea RPC? R: Pentru o vizită unică la fabrică în care riscul este ca producătorul să vă copieze produsul, legea RPC (sau legea Hong Kong) cu arbitraj cu sediul în Hong Kong tinde să fie mai aplicabilă pe teren, deoarece acolo stau activele și operațiunile producătorului. Legea engleză pare liniștitoare, dar produce o hotărâre pe care s-ar putea să nu o poți executa.
Î: Un singur NDA poate lega atât o mamă din Regatul Unit, cât și filiala sa din RPC? R: Se poate, dar fiecare entitate ar trebui să fie denumită separat cu propriile detalii de înregistrare, iar obligațiile ar trebui exprimate în solidar, acolo unde este cazul. O clauză care spune că NDA „se extinde la afiliați” nu este un substitut pentru denumirea lor efectivă.Î: Cât ar trebui să dureze un NDA transfrontalier? R: Pentru informațiile comerciale obișnuite, doi până la cinci ani de la dezvăluire este normal și defensibil. Termenii nedeterminați ar trebui rezervați pentru secretele comerciale clar identificate și, chiar și atunci, se așteaptă ca o instanță – în oricare dintre jurisdicții – să testeze dacă perioada este rezonabilă pe baza faptelor.