Certa vez, uma fundadora nos disse que havia assinado quarenta NDAs em um ano e não conseguia se lembrar dos termos de nenhum deles. Esse é o problema. O acordo de confidencialidade tornou-se o documento mais assinado e menos lido na vida comercial – e quando algo realmente vaza, a lacuna entre o que as pessoas pensavam ter assinado e o que um tribunal irá aplicar torna-se dolorosamente visível.
Este não é um problema de modelo. É um problema de redação e jurisdição, e torna-se mais agudo no momento em que as partes se sentam em lados diferentes de uma fronteira.
Por que a maioria dos NDAs falha silenciosamente
A maioria dos acordos de confidencialidade nunca são testados. Aqueles que o fazem tendem a falhar pelos mesmos motivos, e quase nenhum deles é exótico.
- Definição vaga de “Informações Confidenciais”. Se a definição abrange tudo, não abrange nada – os tribunais não gostam de cláusulas que efetivamente reclassifiquem todas as conversas como confidenciais. A informação deve ser identificável, de preferência por categoria, e de preferência marcada ou notificada.
- Nenhuma finalidade claramente permitida. Um NDA sem uma finalidade definida ("avaliar um investimento potencial na Empresa") não dá à parte receptora nenhum limite a ser respeitado e à parte divulgadora nenhuma violação a ser apontada.
- Duração indefinida ou irrealista. A confidencialidade perpétua parece forte na página e fraca no tribunal. Os segredos comerciais podem garantir uma proteção mais longa; informações comerciais comuns geralmente não podem.
- Não há exceções que correspondam à realidade. Divulgações impostas pelos reguladores, exigidas para declarações fiscais ou feitas a consultores profissionais sob dever de confiança acontecerão. Se o NDA não permitir, a parte receptora estará em violação técnica desde a primeira semana.
- Remédios que não dizem nada de útil. "As partes concordam que os danos podem ser inadequados" é aceitável; não dizer nada sobre medida cautelar, devolução ou destruição de materiais, ou sobre sobrevivência de obrigações, não.
- Lei aplicável e foro incompatíveis com as partes. É aqui que os NDAs transfronteiriços se separam.
A lei aplicável não é um sorteio
A cláusula da lei aplicável é tratada, na prática, como a última coisa a negociar. Deveria ser um dos primeiros. Num contexto transfronteiriço, desempenha três funções ao mesmo tempo: informa ao tribunal qual o conjunto de leis que interpreta o contrato, define as soluções disponíveis e — juntamente com a cláusula atributiva de jurisdição — determina se uma decisão vale alguma coisa no país onde a parte infratora detém efetivamente bens.
Alguns princípios que vale a pena ter em mente ao redigir um NDA transfronteiriço entre uma entidade do Reino Unido e uma contraparte da RPC:
- A lei inglesa é adequada para disputas de confidencialidade. Possui um corpo maduro de doutrina equitativa sobre confiança, abordagens previsíveis para liminares e juízes com experiência em divulgação comercial.
- A lei da RPC tornou-se consideravelmente mais rigorosa em matéria de segredos comerciais e dados. Para acordos em que as informações confidenciais ficam em servidores na China continental, ou em que a parte receptora é uma empresa da RPC sem activos no Reino Unido, a escolha da lei inglesa pode produzir uma vitória inexequível.
- A lei de Hong Kong é muitas vezes o compromisso silencioso. É um sistema de direito consuetudinário, familiar aos advogados formados no Reino Unido, e as sentenças de Hong Kong gozam de um acordo de execução recíproca com o continente, o que as sentenças inglesas não têm.
- A arbitragem é geralmente melhor do que o litígio neste padrão de factos. Uma sede em Londres, Hong Kong ou Singapura com um conjunto de regras institucionais (LCIA, HKIAC, SIAC) produz uma sentença que é executória tanto no Reino Unido como na RPC ao abrigo da Convenção de Nova Iorque. As decisões judiciais não são tão portáveis.
- Não separe a lei vigente da jurisdição sem uma razão. A lei inglesa com jurisdição judicial da RPC cria trabalho para todos e segurança para ninguém.
O que um NDA de vinculação dupla do Reino Unido/RPC realmente contém
Quando elaboramos um modelo de NDA mútuo destinado a vincular uma parte do Reino Unido e uma parte da RPC em paralelo, a estrutura tende a ser assim:- Partes e capacidade. Nomes registrados completos em caracteres ingleses e chineses, com códigos de crédito social unificados para entidades da RPC e números de empresa para entidades do Reino Unido. Nomes incompatíveis são o motivo mais comum pelo qual um NDA não pode ser aplicado contra a entidade que realmente detém as informações.
- Cláusula de propósito. Restrita, factual e datada sempre que possível.
- Definição de Informação Confidencial. Baseada em categorias, com um mecanismo sensato de marcação ou notificação e tratamento explícito de informações incorporadas em amostras, código-fonte, listas de clientes e dados técnicos.
- Exclusões padrão. Domínio público, desenvolvido de forma independente, recebido legalmente de terceiro, já conhecido — redigido como ônus de prova da parte receptora.
- Divulgações permitidas. Afiliados, consultores profissionais e divulgações exigidas por lei ou regulador, com obrigação de notificação sempre que legalmente possível.
- Linguagem de transferência transfronteiriça de dados. Quando as informações pessoais estiverem no escopo, o NDA deve acompanhar — e não pretender substituir — as obrigações das partes sob o GDPR do Reino Unido e o regime de dados e informações pessoais da RPC. Uma cláusula curta reconhecendo isso e comprometendo-se com um acordo de processamento de dados separado, se necessário, geralmente é suficiente.
- Prazo. Um período de confidencialidade definido (geralmente de dois a cinco anos para informações comerciais; mais longo para segredos comerciais claramente identificados), com as obrigações sobrevivendo ao término de quaisquer discussões subjacentes.
- Devolução e destruição. Com recorte para cópias de arquivo mantidas sob regras de retenção legais ou de auditoria.
- Remédios. Reconhecimento expresso de que os danos podem ser inadequados e que medidas cautelares ou provisórias podem ser solicitadas em qualquer tribunal de jurisdição competente, não obstante a cláusula compromissória.
- Lei aplicável e resolução de disputas. Escolhido deliberadamente, com a arbitragem como padrão para questões genuinamente transfronteiriças.
- Idioma. Se o contrato for firmado em inglês e chinês, indique qual versão prevalece. O silêncio sobre este ponto causa mais argumentos do que quase qualquer outra omissão de redação.
Três padrões que vemos dar errado
O primeiro é o modelo encaminhado. Um fundador do Reino Unido envia a um fornecedor da RPC o NDA que o seu advogado redigiu para um acordo doméstico há três anos. Nomeia tribunais ingleses, ignora as regras de dados da RPC e refere-se à “Empresa” de uma forma que não corresponde ao registo da contraparte.
O segundo é o NDA mútuo apenas no nome. As obrigações são recíprocas na página, mas as exclusões, a definição de informações confidenciais e as soluções estão claramente escritas de um lado. O advogado da RPC notará; O advogado do Reino Unido notará; o negócio vai desacelerar.
O terceiro é o excesso de cinto e suspensórios: não concorrência, não solicitação, atribuição de IP e confidencialidade fundidas em um documento, regido pela lei inglesa, assinado por um indivíduo da RPC sem nexo no Reino Unido. Mesmo que as obrigações de confidencialidade fossem aplicáveis por si só, agrupá-las com disposições que um tribunal da RPC não reconheceria enfraquece todo o instrumento.
Uma breve nota final
A maioria dos NDAs não precisa ser longa. Eles precisam ser específicos sobre o que é protegido, honestos sobre por quanto tempo e deliberar sobre onde uma disputa seria realmente resolvida. O resto é arrumação.
Se você estiver redigindo ou revisando um NDA transfronteiriço e quiser um segundo par de olhos — ou um modelo limpo de NDA mútuo redigido sob a lei do Reino Unido em inglês, com a opção de uma versão paralela em chinês — a JustiScript lida com acordos de confidencialidade juntamente com o resto do nosso trabalho contratado no Reino Unido em justiscript.com.
Perguntas frequentes
P: Somos uma startup do Reino Unido que assina um NDA com um fabricante de Shenzhen antes de uma visita à fábrica. Lei inglesa ou lei da RPC? R: Para uma visita única à fábrica onde o risco é o fabricante copiar o seu produto, a lei da RPC (ou lei de Hong Kong) com arbitragem sediada em Hong Kong tende a ser mais aplicável no terreno, porque é aí que ficam os activos e operações do fabricante. A lei inglesa parece tranquilizadora, mas produz uma sentença que talvez você não consiga executar.
P: Um único NDA pode vincular uma controladora no Reino Unido e sua subsidiária na RPC? R: Pode, mas cada entidade deve ser nomeada separadamente com seus próprios detalhes de registro, e as obrigações devem ser expressas como solidárias quando apropriado. Uma cláusula que diz que o NDA “se estende aos afiliados” não substitui a nomeação real deles.P: Quanto tempo deve durar um NDA transfronteiriço? R: Para informações comerciais comuns, dois a cinco anos a partir da divulgação é normal e defensável. Prazos indefinidos devem ser reservados para segredos comerciais claramente identificados e, mesmo assim, esperar que um tribunal – em qualquer jurisdição – teste se o prazo é razoável com base nos factos.