NDA che reggono effettivamente: una guida alla redazione del Regno Unito-RPC

Una fondatrice una volta ci ha detto di aver firmato quaranta NDA in un anno e di non ricordarne i termini. Questo è il problema. L’accordo di non divulgazione è diventato il documento più firmato e meno letto nella vita commerciale – e quando qualcosa trapela effettivamente, il divario tra ciò che le persone pensavano di aver firmato e ciò che un tribunale imporrà diventa dolorosamente visibile.

Questo non è un problema di modello. È un problema di formulazione e di giurisdizione, e diventa più acuto nel momento in cui le parti siedono su lati diversi di un confine.

Perché la maggior parte degli NDA falliscono silenziosamente

La maggior parte degli accordi di riservatezza non vengono mai testati. Quelli che tendono a fallire per gli stessi motivi, e quasi nessuno di loro è esotico.

• Definizione vaga di "Informazioni riservate". Se la definizione coglie tutto, non coglie nulla: i tribunali non amano le clausole che di fatto rinominano ogni conversazione come confidenziale. Le informazioni dovrebbero essere identificabili, idealmente per categoria, e idealmente contrassegnate o notificate.
• Nessuno scopo consentito chiaro. Una NDA senza uno scopo definito ("valutazione di un potenziale investimento nella Società") non fornisce alla parte ricevente alcun limite da rispettare e alla parte divulgante nessuna violazione da segnalare.
• Durata indefinita o non realistica. La riservatezza perpetua sembra forte sulla pagina e debole in tribunale. I segreti commerciali possono garantire una protezione più lunga; le normali informazioni commerciali di solito non lo possono fare.
• Nessuna deroga che corrisponda alla realtà. Verranno effettuate le divulgazioni imposte dalle autorità di regolamentazione, richieste per la dichiarazione dei redditi o fornite a consulenti professionisti con obbligo di riservatezza. Se la NDA non li consente, la parte ricevente è in violazione tecnica dalla prima settimana.
• Rimedi che non dicono nulla di utile. "Le parti concordano che i danni potrebbero essere inadeguati" va bene; non lo è dire nulla sui provvedimenti ingiuntivi, sulla restituzione o sulla distruzione dei materiali, o sulla sopravvivenza degli obblighi.
• Legge applicabile e foro non adeguato alle parti. È qui che le NDA transfrontaliere si differenziano.

La legge vigente non è un lancio di moneta

La clausola di legge applicabile viene trattata, in pratica, come l’ultima cosa da negoziare. Dovrebbe essere uno dei primi. In un contesto transfrontaliero svolge tre compiti contemporaneamente: indica al tribunale quale corpo giuridico interpreta il contratto, definisce i rimedi disponibili e, insieme alla clausola giurisdizionale, determina se una sentenza vale qualcosa nel paese in cui la parte inadempiente detiene effettivamente beni.

Alcuni principi che vale la pena tenere a mente quando si redige una NDA transfrontaliera tra un'entità del Regno Unito e una controparte della RPC:

1. La legge inglese è particolarmente adatta alle controversie in materia di riservatezza. Dispone di un corpus maturo di dottrina equa sulla fiducia, di approcci prevedibili alle ingiunzioni e di giudici esperti nella divulgazione commerciale.
2. La legge della RPC ha notevolmente rafforzato i segreti commerciali e i dati. Per gli accordi in cui le informazioni riservate si trovano su server nella Cina continentale o in cui la parte ricevente è una società della RPC senza attività nel Regno Unito, la scelta della legge inglese può produrre una vittoria inapplicabile.
3. La legge di Hong Kong è spesso un compromesso silenzioso. Si tratta di un sistema di diritto comune, familiare agli avvocati formati nel Regno Unito, e le sentenze di Hong Kong godono di un accordo di esecuzione reciproca con la terraferma a differenza delle sentenze inglesi.
4. L'arbitrato è solitamente migliore del contenzioso per questo modello di fatto. Una sede a Londra, Hong Kong o Singapore con un insieme di regole istituzionali (LCIA, HKIAC, SIAC) produce un lodo esecutivo sia nel Regno Unito che nella RPC ai sensi della Convenzione di New York. Le sentenze dei tribunali non sono così trasferibili.
5. Non separare la legge applicabile dalla giurisdizione senza motivo. La legge inglese con giurisdizione dei tribunali della RPC crea lavoro per tutti e certezza per nessuno.

Cosa contiene effettivamente una NDA dual-bound UK/RPC

Quando redigiamo un modello di NDA comune inteso a vincolare in parallelo una parte del Regno Unito e una della RPC, la struttura tende ad assomigliare a questa:- Parti e capacità. Nomi registrati completi in caratteri inglesi e cinesi, con codici di credito sociale unificati per le entità della RPC e numeri di società per le entità del Regno Unito. I nomi non corrispondenti sono il motivo più comune per cui una NDA non può essere applicata contro l'entità che effettivamente detiene le informazioni.

• Clausola sullo scopo. Ristretta, basata sui fatti e datata ove possibile.
• Definizione di informazioni riservate. Basata su categorie, con un meccanismo di marcatura o notifica sensato e trattamento esplicito delle informazioni contenute in campioni, codice sorgente, elenchi di clienti e dati tecnici.
• Esclusioni standard. Dominio pubblico, sviluppato in modo indipendente, ricevuto legalmente da terzi, già noto - redatto come onere di prova a carico della parte ricevente.
• Divulgazione consentita. Affiliati, consulenti professionali e divulgazione richiesta dalla legge o dall'autorità di regolamentazione, con obbligo di notifica ove legalmente possibile.
• Dati e linguaggio relativo al trasferimento transfrontaliero. Laddove rientrino le informazioni personali, la NDA dovrebbe affiancarsi, senza pretendere di sostituire, gli obblighi delle parti ai sensi del GDPR del Regno Unito e del regime dei dati e delle informazioni personali della RPC. Di solito è sufficiente una breve clausola che riconosca ciò e, se necessario, si impegni ad adottare un accordo separato per il trattamento dei dati.
• Durata. Un periodo di riservatezza definito (normalmente da due a cinque anni per informazioni commerciali; più lungo per segreti commerciali chiaramente identificati), con gli obblighi che sopravvivono alla conclusione di eventuali discussioni sottostanti.
• Restituzione e distruzione. Con esclusione delle copie di archivio conservate in base a norme di conservazione legale o di controllo.
• Rimedi. Riconoscimento espresso che i danni potrebbero essere inadeguati e che un provvedimento ingiuntivo o provvisorio può essere richiesto in qualsiasi tribunale della giurisdizione competente, nonostante la clausola arbitrale.
• Legge applicabile e risoluzione delle controversie. Scelto deliberatamente, con l'arbitrato come impostazione predefinita per le questioni realmente transfrontaliere.
• Lingua. Se il contratto viene stipulato sia in inglese che in cinese, indicare quale versione prevale. Il silenzio su questo punto provoca più discussioni di quasi ogni altra omissione redazionale.

Tre modelli che vediamo vanno male

Il primo è il modello inoltrato. Un fondatore del Regno Unito invia a un fornitore della RPC la NDA redatta dal suo avvocato per un accordo nazionale tre anni fa. Cita i tribunali inglesi, ignora le regole sui dati della RPC e fa riferimento alla "Società" in un modo che non corrisponde alla registrazione della controparte.

Il secondo è l'NDA mutuo solo nominativo. Gli obblighi sono reciproci sulla pagina, ma le eccezioni, la definizione di informazioni riservate e i rimedi sono scritti chiaramente da un lato. L'avvocato della RPC se ne accorgerà; Gli avvocati del Regno Unito se ne accorgeranno; l'affare rallenterà.

Il terzo è il superamento della cintura e delle bretelle: non concorrenza, non sollecitazione, assegnazione della proprietà intellettuale e riservatezza fusi in un unico documento, disciplinato dalla legge inglese, firmato da un individuo della RPC senza alcun legame con il Regno Unito. Anche se gli obblighi di riservatezza sarebbero stati applicabili da soli, abbinarli a disposizioni che un tribunale della RPC non riconoscerà indebolisce l’intero strumento.

Una breve nota di chiusura

La maggior parte delle NDA non devono necessariamente essere lunghe. Devono essere specifici su ciò che è protetto, onesti sulla durata e deliberare su dove una controversia verrebbe effettivamente risolta. Il resto è pulizia.

Se stai redigendo o rivedendo una NDA transfrontaliera e desideri un secondo paio di occhi — o un modello pulito e reciproco di NDA redatto ai sensi della legge britannica in inglese, con l'opzione di una versione cinese parallela — JustiScript gestisce gli accordi di riservatezza insieme al resto del nostro lavoro contrattuale nel Regno Unito su justiscript.com.

Domande frequenti

D: Siamo una startup britannica che firma un NDA con un produttore di Shenzhen prima di una visita in fabbrica. Legge inglese o legge della RPC? R: Per una visita una tantum in fabbrica in cui il rischio è che il produttore copi il tuo prodotto, la legge della RPC (o legge di Hong Kong) con arbitrato con sede a Hong Kong tende ad essere più applicabile sul campo, perché è lì che risiedono le risorse e le operazioni del produttore. La legge inglese sembra rassicurante ma produce una sentenza che potresti non essere in grado di eseguire.

D: Un singolo NDA può vincolare sia una società madre del Regno Unito che la sua controllata nella RPC? R: Può, ma ciascuna entità dovrebbe essere nominata separatamente con i propri dettagli di registrazione e gli obblighi dovrebbero essere espressi come solidali, ove appropriato. Una clausola che affermi che la NDA "si estende agli affiliati" non sostituisce la loro effettiva denominazione.D: Quanto dovrebbe durare una NDA transfrontaliera? R: Per le informazioni commerciali ordinarie, da due a cinque anni dalla divulgazione sono normali e difendibili. I termini indefiniti dovrebbero essere riservati ai segreti commerciali chiaramente identificati, e anche in tal caso aspettarsi che un tribunale – in entrambe le giurisdizioni – verifichi se il periodo è ragionevole sulla base dei fatti.