En grundlægger fortalte os engang, at hun havde underskrevet fyrre NDA'er på et år og ikke kunne huske vilkårene for en eneste. Det er problemet. Hemmeligholdelsesaftalen er blevet det mest underskrevne, mindst læste dokument i kommercielt liv - og når noget rent faktisk lækker, bliver kløften mellem, hvad folk troede, de skrev under på, og hvad en domstol vil håndhæve, smerteligt synlig.
Dette er ikke et skabelonproblem. Det er et udarbejdelses- og jurisdiktionsproblem, og det bliver skarpere i det øjeblik, parterne sidder på hver sin side af en grænse.
Hvorfor de fleste NDA'er fejler stille og roligt
De fleste fortrolighedsaftaler bliver aldrig testet. Dem, der har en tendens til at fejle af den samme håndfuld årsager, og næsten ingen af dem er eksotiske.
- Vage definition af "Fortrolige oplysninger." Hvis definitionen fanger alt, fanger den intet - domstolene kan ikke lide klausuler, der effektivt omdøber enhver samtale som fortrolig. Oplysningerne skal være identificerbare, ideelt set efter kategori, og ideelt set markeret eller meddelt.
- Intet klart tilladt formål. En NDA uden et defineret formål ("vurdering af en potentiel investering i virksomheden") giver den modtagende part ingen grænse at respektere, og den afslørende part ingen overtrædelse at pege på.
- Ubestemt eller urealistisk varighed. Evig fortrolighed ser stærk ud på siden og svag i retten. Forretningshemmeligheder kan garantere længere beskyttelse; almindelig kommerciel information normalt ikke kan.
- Ingen udskæringer, der matcher virkeligheden. Oplysninger tvunget af tilsynsmyndigheder, påkrævet for skatteansøgninger eller til professionelle rådgivere under tillidspligt vil ske. Hvis NDA ikke tillader dem, er den modtagende part i teknisk brud fra uge et.
- Retsmidler, der ikke siger noget nyttigt. "Parterne er enige om, at skader kan være utilstrækkelige" er fint; siger intet om påbud, tilbagelevering eller ødelæggelse af materialer, eller overlevelse af forpligtelser er ikke.
- Gældende lov og forum stemmer ikke overens med parterne. Det er her, grænseoverskridende NDA'er skilles ad.
Gældende lov er ikke et møntkast
Styrelseslovens paragraf behandles i praksis som det sidste, der skal forhandles. Det burde være en af de første. I en grænseoverskridende sammenhæng udfører den tre opgaver på én gang: den fortæller en domstol, hvilken lovsamling der fortolker kontrakten, den former de tilgængelige retsmidler, og - sammen med værnetingsklausulen - afgør den, om en dom er noget værd i det land, hvor den krænkende part faktisk har aktiver.
Et par principper, der er værd at huske på, når der udarbejdes en grænseoverskridende NDA mellem en britisk enhed og en modpart i Kina:
- Engelsk lov er velegnet til fortrolighedstvister. Den har en moden samling af retfærdige doktriner om tillid, forudsigelige tilgange til påbud og dommere med erfaring i kommerciel offentliggørelse.
- PRC-lovgivningen er strammet betydeligt med hensyn til forretningshemmeligheder og data. For aftaler, hvor de fortrolige oplysninger findes på servere i det kinesiske fastland, eller hvor den modtagende part er en kinesisk virksomhed uden britiske aktiver, kan valget af engelsk lov give en sejr, der ikke kan håndhæves.
- Hongkong-lovgivningen er ofte det stille kompromis. Det er et almindeligt lovsystem, som er kendt for UK-uddannede advokater, og Hongkong-domme har en gensidig håndhævelsesordning med fastlandet, som engelske domme ikke gør.
- Voldgift er normalt bedre end retssager for dette faktamønster. Et sæde i London, Hong Kong eller Singapore med et institutionelt regelsæt (LCIA, HKIAC, SIAC) giver en kendelse, der kan håndhæves i både Storbritannien og Kina i henhold til New York-konventionen. Domstolsdomme er ikke så bærbare.
- Opdel ikke gældende lov fra jurisdiktion uden grund. Engelsk lov med jurisdiktion i Kina skaber arbejde til alle og sikkerhed for ingen.
Hvad en UK/PRC dobbeltbundet NDA faktisk indeholder
Når vi udarbejder en gensidig NDA-skabelon, der skal binde en britisk part og en PRC-part parallelt, har strukturen en tendens til at se sådan ud:- Parter og kapacitet. Fuldstændige registrerede navne med både engelske og kinesiske tegn, med ensartede sociale kreditkoder for PRC-enheder og virksomhedsnumre for britiske enheder. Uoverensstemmende navne er den mest almindelige årsag til, at en NDA ikke kan håndhæves over for den enhed, der rent faktisk har oplysningerne.
- Formålsparagraf. Smal, faktuel og dateret, hvor det er muligt.
- Definition af fortrolige oplysninger. Kategoribaseret, med en fornuftig mærknings- eller notifikationsmekanisme og eksplicit behandling af information indeholdt i eksempler, kildekode, kundelister og tekniske data.
- Standardekskluderinger. Offentligt domæne, uafhængigt udviklet, lovligt modtaget fra en tredjepart, allerede kendt - udformet som den modtagende parts bevisbyrde.
- Tilladte offentliggørelser. Tilknyttede virksomheder, professionelle rådgivere og offentliggørelser, der kræves af lov eller tilsynsmyndighed, med en underretningsforpligtelse, hvor det er juridisk muligt.
- Data- og grænseoverskridende overførselssprog. Hvor personlige oplysninger er inden for rammerne, bør NDA sidde ved siden af - ikke foregive at erstatte - parternes forpligtelser i henhold til UK GDPR og Kinas data- og personoplysninger regime. En kort klausul, der anerkender dette og forpligter sig til en separat databehandlingsordning, hvis det er nødvendigt, er normalt nok.
- Tid. En defineret fortrolighedsperiode (normalt to til fem år for kommerciel information; længere for klart identificerede forretningshemmeligheder), med forpligtelserne efter afslutning af eventuelle underliggende diskussioner.
- Tilbageføring og ødelæggelse. Med en udskæring for arkivkopier, der opbevares i henhold til juridiske eller revisionsregler for opbevaring.
- Rødemidler. Udtrykkelig anerkendelse af, at skadeserstatning kan være utilstrækkelig, og at der kan søges påbud eller foreløbige retsmidler ved enhver domstol med kompetent jurisdiktion, uanset voldgiftsklausulen.
- Gældende lov og tvistbilæggelse. Valgt bevidst, med voldgift som standard for ægte grænseoverskridende sager.
- Sprog. Hvis aftalen er udført på både engelsk og kinesisk, angives hvilken version der er gældende. Tavshed på dette punkt forårsager flere argumenter end næsten enhver anden udeladelse.
Tre mønstre, vi ser går galt
Den første er den videresendte skabelon. En britisk grundlægger sender en leverandør i Kina den NDA, som deres advokat udarbejdede til en indenlandsk aftale for tre år siden. Den navngiver engelske domstole, ignorerer PRC-datareglerne og henviser til "virksomheden" på en måde, der ikke matcher modpartens registrering.
Den anden er den gensidige-i-navn-kun NDA. Forpligtelserne er gensidige på siden, men udskæringerne, definitionen af fortrolige oplysninger og retsmidlerne er tydeligt skrevet fra den ene side. Folkerepublikkens advokat vil bemærke; UK advokat vil bemærke; handlen vil bremse.
Den tredje er bælte-og-seler-over-rækkevidden: ikke-konkurrerende, ikke-opfordret, IP-tildeling og fortrolighed smeltet sammen i ét dokument, underlagt engelsk lov, underskrevet af en person i Kina uden britisk forbindelse. Selv hvis fortrolighedsforpligtelserne ville have været håndhævede alene, svækker det hele instrumentet at samle dem med bestemmelser, som en domstol i Kina ikke vil anerkende.
En kort afsluttende note
De fleste NDA'er behøver ikke at være lange. De skal være specifikke om, hvad der er beskyttet, ærlige om hvor længe og overveje, hvor en tvist rent faktisk vil blive løst. Resten er husholdning.
Hvis du er ved at udarbejde eller gennemgå en grænseoverskridende NDA og vil have endnu et par øjne – eller en ren gensidig NDA-skabelon udarbejdet i henhold til britisk lovgivning på engelsk, med mulighed for en parallel kinesisk version – JustiScript håndterer fortrolighedsaftaler sammen med resten af vores britiske kontraktarbejde på justiscript.com.
Ofte stillede spørgsmål
Spørgsmål: Vi er en britisk startup, der underskriver en NDA med en Shenzhen-producent før et fabriksbesøg. Engelsk lov eller lov i Kina? A: For et enkelt fabriksbesøg, hvor risikoen er, at producenten kopierer dit produkt, plejer Kinas lovgivning (eller Hongkong-lovgivningen) med voldgift i Hongkong at være mere håndhævelig på stedet, fordi det er dér, producentens aktiver og operationer sidder. Engelsk lov ser betryggende ud, men giver en dom, som du måske ikke er i stand til at eksekvere.
Spørgsmål: Kan en enkelt NDA binde både et britisk moderselskab og dets kinesiske datterselskab? A: Det kan det, men hver enhed skal navngives separat med sine egne registreringsoplysninger, og forpligtelserne skal udtrykkes som solidariske, hvor det er relevant. En klausul, der siger, at NDA "udstrækkes til tilknyttede selskaber" er ikke en erstatning for faktisk at navngive dem.Spørgsmål: Hvor længe skal en grænseoverskridende NDA vare? A: For almindelig kommerciel information er to til fem år fra offentliggørelsen normalt og forsvarligt. Ubegrænsede betingelser bør forbeholdes klart identificerede forretningshemmeligheder, og selv da forvente, at en domstol - i begge jurisdiktioner - tester, om fristen er rimelig ud fra de faktiske omstændigheder.